A partire dalla fine di febbraio 2022, l'Unione europea, gli Stati Uniti, il Regno Unito e altri hanno imposto sanzioni di vasta portata contro la Russia e la Bielorussia. Le misure imposte includono, tra l'altro, il congelamento dei beni di individui e società, il divieto di transazioni con varie entità, restrizioni o divieti sull'importazione di gas, petrolio e carbone russo, e il blocco delle azioni di società russe dalla quotazione in borsa, con ulteriori misure che quasi certamente seguiranno.

Queste misure avranno sicuramente un grande impatto sulle relazioni commerciali internazionali e probabilmente porteranno a un aumento delle controversie, molte delle quali saranno sottoposte ad arbitrato. Tuttavia, rimane molta incertezza sulla risoluzione delle controversie alla luce del costante cambiamento del panorama economico e geopolitico. Questo articolo non descriverà nel dettaglio le sanzioni che sono state imposte, ma piuttosto fornirà risposte generali alle domande che possono sorgere per le parti la cui controparte contrattuale è soggetta a sanzioni, o il cui contratto si riferisce a una questione sanzionata.

I lettori dovrebbero notare che, alla luce del costante cambiamento del panorama delle sanzioni, questo articolo serve semplicemente a fornire una panoramica generale di alto livello.

1. Cosa succede se l'esecuzione del contratto non è più possibile o legale?

Le misure economiche imposte possono portare a situazioni in cui l'esecuzione del contratto diventa impossibile. Alcune parti contraenti possono guardare alle sanzioni imposte per giustificare il loro inadempimento. In molti sistemi giuridici, la determinazione se l'inadempimento può essere giustificato su questa base sarà soggetta alla dottrina giuridica del forza maggiore.

Forza maggiore, o "potere superiore" in francese, significa che circostanze esterne impreviste che cadono al di fuori del controllo delle parti impediscono l'esecuzione degli obblighi contrattuali. Molti contratti commerciali contengono forza maggiore clausole che scusano l'inadempimento contrattuale in caso di certi eventi definiti, spesso includendo termini come "guerra", "invasione", "ostilità", "scioperi" e "disturbi industriali". Se l'inadempimento contrattuale può essere giustificato o meno a causa delle sanzioni della Russia, così come quali sono le conseguenze di tale inadempimento, può quindi dipendere dalla portata della forza maggiore clausola contenuta nel contratto. È consigliabile analizzare a fondo la formulazione specifica di un forza maggiore clausola.

Mentre alcuni sistemi giuridici (per esempio la Francia) riconoscono il concetto e le conseguenze di forza maggiore nella legislazione nazionale (per esempio la Francia) o nella giurisprudenza (per esempio l'Austria), altri non lo fanno (per esempio l'Inghilterra). In quest'ultimo caso, in assenza di un contratto forza maggiore clausola, le parti non potrebbero fare affidamento sulla dottrina per giustificare la mancata esecuzione.

Per le parti nei contratti di vendita internazionale di beni, la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni (CISG), se applicabile, stabilisce le conseguenze dell'inadempimento dovuto a forza maggiore. Il venditore non può essere responsabile dei danni se, ai sensi dell'articolo 79 (1) CISG, può dimostrare che il suo inadempimento era "dovutoaunimpedimento al di fuori del suo controlloeche luipotrebbenonragionevolmenteessereprevistoahannopresol'impedimentoin considerazione al momento delconclusionedel contrattooahanno evitatoosuperarla, o le sue conseguenze."

Le sanzioni possono anche portare a situazioni in cui la prestazione contrattuale è diventata illegale. In questi casi, si può sostenere che il contratto sia stato vanificato. La dottrina del frustrazioneA seconda del sistema giuridico in questione, generalmente entra in gioco quando si verifica una circostanza dopo la formazione del contratto che rende l'adempimento impossibile o irragionevole. Tali circostanze possono includere, per esempio, impedimenti fisici e legali. Nel diritto inglese, la dottrina della frustrazione è un'eccezione ben stabilita, anche se ristretta, al principio che la parte che non adempie è responsabile dei danni. Il diritto austriaco conosce un concetto simile (Wegfall der Geschäftsgrundlage) nella sezione 901 del codice civile austriaco.

La dottrina di avversità possono essere incorporate in una clausola contrattuale o possono avere una base legislativa in alcune giurisdizioni. Le clausole di avversità proteggono le parti dal rischio di avversità dovute a cambiamenti imprevisti derivanti da circostanze esterne.

Le parti possono avere regolato gli impatti materiali ai loro diritti e obblighi a causa di circostanze impreviste, includendo cambiamento avverso materiale (MAC) o evento avverso materiale (MAE) nel loro contratto, che può prevedere il diritto di cambiare i prezzi e le condizioni e/o il diritto di rescindere un contratto. Se la soglia richiesta che fa scattare le clausole MAC/MAE è stata raggiunta può essere un argomento di intensa controversia e può essere determinato solo caso per caso.

2. Le controversie con le parti sanzionate possono essere risolte tramite arbitrato?

Le sanzioni possono avere un impatto significativo sulla possibilità di risolvere una controversia tramite arbitrato.

Le sanzioni che vietano la fornitura di servizi o il congelamento dei beni possono estendersi alle attività degli arbitri o precludere a un arbitro di accettare pagamenti da una parte sanzionata. La capacità di agire degli arbitri dipende anche dalla loro nazionalità e residenza, nonché dalla sede dell'arbitrato. Quando si tratta di arbitrato istituzionale, possono verificarsi situazioni in cui i pagamenti verso o dall'istituzione arbitrale non sono legali.[i] Questo può essere il caso, per esempio, quando l'istituzione rimborsa una parte dell'anticipo sulle spese pagate.

Le istituzioni arbitrali possono chiedere alle parti e agli arbitri il coinvolgimento di parti sanzionate nell'arbitrato ed eseguire i propri controlli sulle sanzioni e la due diligence sulle parti e sui loro proprietari benefici. Le istituzioni possono rifiutarsi di amministrare gli arbitrati se l'accordo arbitrale si discosta fondamentalmente da, o è incompatibile con, le sue regole[ii] o possono essere costretti a ottenere una licenza prima di amministrare un arbitrato.[iii]

Ci possono essere delle eccezioni per la fornitura di servizi legali che permettono agli arbitri di ricevere pagamenti da parti sanzionate. Le eccezioni sono soggette all'ottenimento di una licenza corrispondente.

Un'ulteriore cautela è richiesta quando un contratto con una parte russa sanzionata contiene un accordo di arbitrato. A partire dalla metà del 2020, il codice di procedura russo Arbitrazh (cioè commerciale, non arbitrale) contiene disposizioni che stabiliscono la giurisdizione esclusiva dei tribunali russi Arbitrazh sulle controversie che coinvolgono una parte sanzionata o in cui la controversia è nata dalle sanzioni. Nel dicembre 2021, la Corte suprema russa ha adottato un'interpretazione espansiva della legge. Di conseguenza, le parti sanzionate che preferiscono la giurisdizione dei tribunali russi sono ora in grado di abbandonare un accordo arbitrale altrimenti valido.[iv]

3. Quali sono le considerazioni pratiche se un arbitrato ha luogo?

Come accennato in precedenza, la residenza e la nazionalità degli arbitri incidono sulla possibilità che essi assumano il loro mandato, in quanto possono essere vincolati dalle sanzioni imposte dal loro Stato di origine anche quando siedono in un arbitrato altrove.

Gli studi legali dovranno considerare se possono rappresentare un cliente sanzionato in un arbitrato, o se la nazionalità di specifici avvocati all'interno di uno studio solleva problemi di sanzioni e quindi gli preclude di lavorare su un caso. Per evitare un passo falso, qualsiasi cliente, specialmente russo o con possibili connessioni con la Russia, dovrebbe essere attentamente vagliato per escludere qualsiasi connessione con entità sanzionate e, nel caso di una connessione, agire solo all'interno del quadro giuridico. Un controllo preciso della struttura aziendale del cliente è essenziale, per quanto esigente. Una lista di persone ed entità che sono sulla "lista nera" dell'Unione Europea si trova nel Regolamento di esecuzione (UE) 2022/261 del Consiglio del 23 febbraio 2022,[v] che integra il regolamento (UE) n. 269/2014 del Consiglio del 17 marzo 2014.[vi]

I divieti di viaggio possono presentare barriere pratiche alle apparizioni personali richieste, ma ci si aspetterebbe che lo facciano meno dopo la pandemia di COVID-19, dove l'uso delle videoconferenze e delle udienze arbitrali virtuali si è diffuso.[vii]

Infine, il finanziamento da parte di terzi può essere più difficile da ottenere per un'entità sanzionata.

4. Un lodo arbitrale contro una parte sanzionata può essere eseguito?

Nella maggior parte dei casi, l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri avviene in base alla Convenzione di New York ("Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri"). In pratica, uno dei motivi più rilevanti per rifiutare l'esecuzione di un lodo arbitrale è se è contrario ai principi fondamentali del sistema giuridico in cui il lodo deve essere eseguito (ordre public). Se un lodo arbitrale con la partecipazione di una parte sanzionata deve essere eseguito, questo potrebbe violare il ordre public se, per esempio, l'esecuzione deve avvenire in un paese sanzionato o in un paese che impone le sanzioni. Dal punto di vista attuale, è difficile valutare come sarà gestita l'esecuzione dei lodi arbitrali in relazione alle sanzioni contro la Russia e la Bielorussia. Probabilmente dipenderà dal singolo caso. Se l'esecuzione è consentita, ci possono essere alcune riserve. È concepibile, per esempio, che l'importo in controversia venga depositato e pagato solo dopo che le sanzioni siano state revocate. Resta da vedere come si svilupperà la questione nelle prossime settimane e mesi.

[i] Vedi anche Victoria Clark, "Sanzioni e clausole arbitrali" (Blog di diritto pratico sull'arbitrato, 23 agosto 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.

[ii] Vedi, per esempio, l'articolo 1 (3) delle Regole di Vienna 2021.

[iii] Vedi anche John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof, e Annette Magnusson, "The potential impact of the EU sanctions against Russia on international arbitration administered by EU-based institutions" (ICC, LCIA, and SCC, 17 giugno 2015) 4 <https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf>; Konstantin Kroll, "Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties: new developments" (Blog di diritto pratico sull'arbitrato, 23 giugno 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.

[iv] Per una discussione più dettagliata delle nuove disposizioni del codice di procedura arbitrale russo (commerciale) e della loro interpretazione, si veda Evgeniya Rubinina, "Russian Sanctions Law Bares Its Teeth: The Russian Supreme Court Allows Sanctioned Russian Parties To Walk Away From Arbitration Agreements" (Kluwer Arbitration Blog, 22 gennaio 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.

[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.

[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.

[vii] Per ulteriori udienze arbitrali virtuali, così come il tema del giusto processo, si veda, per esempio, Sharon Schmidt, "Austria: La Corte Suprema austriaca, Due Process e Covid-19: Conducting Virtual Arbitration Hearings Over Party Objections" (Avvocati OBLIN, 22 gennaio 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.