Essendo una delle questioni più dibattute e profondamente contestate nell'ambito dell'arbitrato internazionale, il meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitori e Stato (ISDS) e l'appello per la sua riforma si è sempre più spesso spostato in primo piano negli sforzi intergovernativi per porre rimedio alle sue carenze. Nonostante la complessità del suo funzionamento e la complessità delle questioni giudicate in tali procedimenti, permane ancora l'assenza di regole etiche comunemente applicate alle udienze dell'ISDS.1 Dal 2015 la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha preso in considerazione proposte volte a sviluppare un futuro Codice di condotta applicabile ai membri dei tribunali. Dal 2017 i suoi delegati hanno risposto collettivamente alla richiesta e all'importanza di tale codice. Da allora, il suo Gruppo di lavoro III (il "Gruppo di lavoro") è stato incaricato del mandato della riforma dell'ISDS, la cui missione è incentrata sull'identificazione delle questioni procedurali e sull'offerta di proposte di emendamento al principale organo dell'UNCITRAL.

Questo articolo cerca di evidenziare l'importanza della recente bozza di Codice di Condotta del Gruppo di Lavoro come prodotto di sforzi preziosi e di lunga durata nel processo di riforma dell'ISDS. Nonostante la promessa di porre rimedio alle preoccupazioni relative all'uniformità e alla divulgazione, la sua sopravvivenza come quadro normativo duraturo per la risoluzione delle controversie tra gli Stati investitori dipende dalla sua capacità di andare oltre la "frammentazione" dei "codici nazionali intercalati esistenti [.] che disciplinano la condotta dei giudici arbitrali internazionali".2 La prima parte di questo articolo si baserà su narrazioni a favore dell'ISDS e sulle argomentazioni dei critici che ne chiedono la revisione. In secondo luogo, commenterà le proposte presentate e toccherà l'approccio dell'Unione Europea per affrontare questi problemi di legittimità. Infine, l'articolo si soffermerà sulla bozza di documento del Codice stesso, ne delineerà le disposizioni e la portata e offrirà riflessioni sul suo futuro.

Vantaggi e critiche

I trattati internazionali d'investimento articolano notevoli standard di protezione che consentono agli investitori stranieri di intentare azioni legali contro gli Stati in tribunali arbitrali ad hoc. L'importanza dell'ISDS può essere attribuita ad una serie di caratteristiche distinte. In primo luogo, consente l'attuazione dell'arbitrato tra investitori e Stati, offrendo alle parti una maggiore flessibilità e autonomia nella scelta delle norme applicabili, degli arbitri, dell'istituto di vigilanza e della lingua di lavoro preferita.3 Oltre alla natura pragmatica delle procedure dell'ISDS, le parti hanno anche pari opportunità di essere ascoltate e di difendere il loro rispettivo caso, garantendo l'imparzialità procedurale.4 In secondo luogo, risolvendo le controversie attraverso un processo di annullamento piuttosto che di ricorso, i mandati ISDS garantiscono il riconoscimento del carattere definitivo, pregiudicando così gli abusi di processo e l'inefficienza dei costi.5 Infine, l'ISDS è stata elogiata per l'applicabilità internazionale delle sentenze indipendentemente dal rispettivo sistema nazionale di controllo giurisdizionale, creando un regno di certezza giuridica e di affidabilità.

Gli investimenti privati sono un motore chiave della crescita economica e sono indispensabili per lo sviluppo globale. Il meccanismo dell'ISDS ha lo scopo di "offrire agli investitori stranieri una via legale per proteggere tali capitali dalle misure e dalle omissioni dello Stato ospitante che potrebbero non rispettare gli standard internazionali di trattamento".6 Tuttavia, nonostante i notevoli vantaggi dell'ISDS all'interno del mercato economico globale, la sua governance è stata oggetto di un volume crescente di critiche nel corso dell'ultimo decennio, in particolare in relazione alla pandemia COVID-19 in corso. Oltre agli ingenti importi dei premi e all'impatto delimitante sul potere normativo degli Stati, l'ISDS è diventato il punto focale di preoccupazione, tra l'altro in relazione alla presunta mancanza di indipendenza degli arbitri, all'incoerenza della giurisprudenza in materia di investimenti e all'assenza di trasparenza procedurale.

In questo contesto, il dibattito sull'ISDS è stato trascinato in due direzioni polari - una delle quali a favore del "mantenimento dei principi di un sistema decisionale "basato sull'arbitrato"".7 con alcune modifiche all'attuale assetto dell'ISDS; l'altra richiede riforme strutturali con un meccanismo di aggiudicazione a due livelli.8 Indipendentemente dal fatto che si cerchi di "perfezionare il progetto esistente".9 o favorire la creazione di un nuovo edificio,10 la sfida della sua riforma consiste nel garantire che le libertà di investimento minacciate siano protette, mentre i valori democratici sono sostenuti per salvaguardare uno "spazio sovrano paritario tra gli Stati partecipanti e il loro diritto di regolamentare nell'interesse pubblico".11

Proposte

Per far fronte al crescente contraccolpo contro l'attuale struttura dell'ISDS, alcuni Stati hanno presentato proposte di riforma. Alcune opzioni hanno incluso l'istituzione di un meccanismo di appello permanente per rafforzare la coerenza del sistema e migliorare la certezza del diritto attraverso procedure fisse, istituzioni, personale e Stati membri (Cina).12 Altre richieste hanno preso in considerazione la possibilità di concedere l'accesso all'ISDS su base contrattuale, caso per caso, richiedendo tuttavia agli investitori di esaurire i rimedi locali e di impegnarsi in procedure di mediazione e di ADR obbligatorie prima dell'aggiudicazione di tali controversie (Indonesia).13

La proposta avanzata dall'Unione europea e dai suoi Stati membri merita di essere segnalata. In particolare, essa si concentra sulla correzione di tre preoccupazioni principali, vale a dire la mancanza di prevedibilità delle decisioni arbitrali, l'assenza di un quadro di riferimento per affrontare le incoerenze delle decisioni rese e le carenze relative alla diversità e all'imparzialità.14 Al fine di istituire un nuovo e trasparente sistema di risoluzione delle controversie dell'ISDS, la proposta dell'UE prevede quindi quanto segue:

• La formazione di una struttura di aggiudicazione a due livelli per presiedere agli accordi bilaterali di investimento dell'UE (tribunale di prima istanza/tribunale d'appello);15
• Giudicatori che ricoprono posizioni a tempo pieno, a lungo termine e non rinnovabili senza attività esterne, ottenendo stipendi paragonabili a quelli di altri sistemi giudiziari;16
• I giudici rappresentano un'ampia gamma di contesti geografici e di genere;17
• La disposizione di un accordo bilaterale per "garantire che [le parti] mantengano il controllo sull'interpretazione del loro accordo, potendo adottare interpretazioni vincolanti";18
• L'autorizzazione di terzi che partecipano a controversie in materia di investimenti al fine di garantire una maggiore trasparenza;19
• L'uso di un meccanismo permanente per la risoluzione delle controversie da Stato a Stato;20
• Lo sviluppo di un meccanismo di assistenza che garantisca l'accesso di tutte le parti in causa per "operare efficacemente nel regime di risoluzione delle controversie in materia di investimenti".21

Nonostante la creazione di un forum internazionale permanente-multilaterale per la risoluzione delle controversie sia ancora agli inizi, le innovazioni procedurali presentate sono già state oggetto di censura da parte della critica. Tra gli inconvenienti comunemente citati vi è il rischio di una ri-politicizzazione (ad esempio, eliminando la possibilità di nominare un tribunale neutrale);22 il processo decisionale è compromesso in termini di qualità, efficienza e affidabilità (ad esempio, per la mancanza di incentivi finanziari o per l'indebolimento dell'autorità del tribunale di primo grado da parte dell'organo d'appello)23 nonché le conseguenze potenzialmente ambivalenti per l'efficienza procedurale, i costi e la definitività dei premi (ad es. possibilità di ricorso che aumenta le opportunità di contestare i premi di investimento).24

Anche se destinate ad ovviare alle carenze della ISDS, resta da vedere se tali comunicazioni, se comprovate, genererebbero maggiori incertezze e difficoltà strutturali rispetto a quelle che intendevano alleviare.

Il progetto di codice di condotta

La ricerca di combinare una varietà di proposte di riforma per contrastare la frammentazione e realizzare una maggiore coerenza è diventato l'obiettivo degli sforzi più recenti del Gruppo di lavoro.

Il 01.05.2020, l'ICSID e l'UNCITRAL hanno pubblicato una bozza di codice di condotta per i giudici per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stato (la "bozza di codice") preparata congiuntamente. Pur stabilendo la tabella per l'adozione di uno standard di condotta universalmente applicabile, non ha ancora dato luogo a un corpus di parametri di regole (non) vincolanti.25 Fino alla prossima riunione prevista per il 05. - 09.10.2020 a Vienna, il gruppo di lavoro continuerà a discutere le opzioni per la riforma multilaterale, offrirà webinar, presenterà documenti di lavoro e permetterà agli Stati, alle organizzazioni internazionali e ad altri stakeholder di presentare commenti fino al 30 novembre 2020.

Nella sua forma attuale la bozza di codice26 è costituito da 12 articoli, ciascuno accompagnato da commenti esplicativi relativi alla ratio e al contesto della norma. Il contenuto di ciascuno di essi può essere classificato come segue:

Portata

Secondo gli articoli 1 e 2, il Codice si applica a ''tutte le persone che svolgono la funzione di giudici'', cioè tutti gli arbitri, i membri di commissioni ad hoc, di annullamento e di appello, e i giudici sui meccanismi permanenti, compresi gli assistenti alla ricerca e gli assistenti legali che lavorano sotto la direzione di questi giudici''.27

Obblighi e doveri degli arbitri

L'articolo 3 fornisce una panoramica degli obblighi del giudice, tra cui: indipendenza e imparzialità, evitare conflitti (in-)diretti, scorrettezze e pregiudizi; integrità, equità e competenza; diligenza, civiltà ed efficienza; rispetto degli obblighi di riservatezza e di non divulgazione.28

Conflitto di interessi

L'obbligo di evitare potenziali conflitti di interesse che potrebbero derivare da una mancanza di indipendenza, imparzialità e trasparenza è affrontato in modo specifico ai sensi degli articoli da 4 a 6 sotto forma di norme (non facoltative) relative alla loro gestione.29

Obblighi di divulgazione

La bozza del Codice contiene inoltre ampie proposte per gli obblighi di divulgazione. Nel tentativo di affrontare i problemi di nomina ripetuta, l'articolo 5 prevede l'obbligo di divulgazione di "qualsiasi interesse, rapporto o questione che possa ragionevolmente essere considerato tale da pregiudicare la loro indipendenza o imparzialità" [compresi eventuali] rapporti professionali, d'affari e altri rapporti significativi negli ultimi [cinque] anni con le parti, i consulenti legali delle parti, qualsiasi giudice o esperto presente o passato nel procedimento e [qualsiasi terzo che abbia un interesse finanziario diretto o indiretto nell'esito del procedimento]".30 Attualmente il Codice richiede anche la divulgazione di "[a]ll ISDS [e altri casi di arbitrato {internazionale} in cui il candidato o il giudice è stato o è attualmente coinvolto come consulente, arbitro, membro del comitato di annullamento, esperto, [conciliatore e mediatore]".31 Gli obblighi previsti da questa disposizione sono di natura continuativa.

Doppio cappello

L'articolo 6 offre raccomandazioni per la regolamentazione della pratica comunemente denominata "double-hatting", che prevede che i giudici agiscano sia in qualità di "consulente, perito, giudice, agente o in qualsiasi altro ruolo rilevante, sia in qualità di "avvocato, perito, giudice, agente o in qualsiasi altro ruolo rilevante, nello stesso momento in cui agiscono su questioni che coinvolgono le stesse parti, [fatti e/o trattati]".32 Gli Stati membri hanno tuttavia la possibilità di vietare le azioni designate come "double-hatting" o di richiederne la divulgazione.

Competenza, integrità, diligenza, riservatezza

Gli articoli 7 e 8 enunciano i doveri etici in materia di integrità, correttezza e competenza. Mentre il primo amplia tali obblighi richiedendo ai giudici di astenersi, ad esempio, dall'effettuare comunicazioni ex parte, l'articolo 8 si concentra sui giudici che prendono decisioni rapide e ne garantiscono la disponibilità. L'articolo 9 precisa le norme che garantiscono la riservatezza, in particolare per quanto riguarda le informazioni private e le comunicazioni relative a sentenze a cui hanno partecipato in precedenza.

Ulteriori opzioni includono gli obblighi derivanti dai colloqui preliminari alla nomina e le spese di giudizio di cui agli articoli 10 e 11. L'articolo 12 riguarda i possibili meccanismi di applicazione, come l'integrazione nei trattati di investimento, le norme procedurali o l'adozione di un approccio contestuale.

Essendo "basato su una revisione comparativa degli standard di condotta stabiliti nei trattati di investimento, nelle regole di arbitrato e nei codici di condotta dei tribunali internazionali".33 l'attuale bozza di codice riflette la vasta gamma di misure necessarie per rafforzare la legittimità del sistema ISDS e le sfide che ci attendono nel tentativo di unificarle. La complessità e l'impatto che tale regolamentazione comporta sono esemplificati al meglio dall'articolo 6. Mentre la restrizione del doppio cappello può aprire nuove strade per la selezione delle nomine arbitrali a un maggior numero di giudici idonei, un divieto assoluto potrebbe rappresentare un ostacolo significativo per i nuovi arrivati di diverso genere e provenienza regionale. Ciò è dovuto al fatto che alcuni candidati potrebbero non avere i mezzi finanziari per lasciare il lavoro di consulente legale dopo aver ricevuto la nomina ad arbitro.34 Spetta quindi a tutte le parti interessate e ai partecipanti del 39^il di essere molto sensibili all'impatto delle restrizioni proposte e di esercitare una certa lungimiranza nel considerare le iniquità strutturali e istituzionali che si intende superare.

Il futuro dell'ISDS dipende dal grado in cui la sua forma riveduta potrà soddisfare la vasta gamma di preoccupazioni dello Stato che si prevede saranno ampiamente discusse nelle prossime deliberazioni del Gruppo di lavoro. Il successo dell'attuazione del progetto di codice e la portata del suo utilizzo dipenderà tuttavia in larga misura dall'approccio adottato dagli Stati, in particolare da quelli delle grandi economie di consumo, nei rispettivi accordi internazionali di investimento.35 e il ruolo che assumono nel plasmare il futuro della loro sentenza.

Note a piè di pagina

1 Gioretti, C. (2020) Il progetto di codice di condotta per i giudici nella risoluzione delle controversie tra investitori e Stato: Un importante passo avanti nel processo di riforma. The European Journal of International Law Blog. Disponibile presso: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [accesso: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) L'ICSID e l'UNCITRAL rilasciano la loro bozza di codice di condotta per i giudici: Una lunga strada percorsa e ancora una lunga strada da percorrere. Il blog internazionale sull'arbitrato McCarthy Tétrault LLP. Disponibile presso: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [accesso 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Il sistema proposto per i tribunali degli investimenti: risolve davvero i problemi? Rev. Derecho Estado n. 42. Disponibile presso: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [visitato il 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) L'arbitrato tra investitori e Stato sopravviverà alla crisi della COVID-19? OpinioJuris. Disponibile presso: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [accesso 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Gli sforzi di riforma dell'arbitrato continuano nonostante la pandemia. Kluwer Arbitration Blog. Disponibile presso: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [visitato il 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Preoccupazioni sulla legittimità della proposta del tribunale per gli investimenti multilaterali: La democrazia è possibile? Centro Sud Breve Politica d'Investimento N. 18. Disponibile presso: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [visitato il 20.09.2020], pag. 1.

12 Roberts A.; San Giovanni, T. (2019) Riforma UNCITRAL e ISDS: Proposta della Cina. The European Journal of International Law Blog. Disponibile presso: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [visitato il 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Riformare la risoluzione delle controversie in materia di investimenti: Un bilancio. IIA Issues Note Accordi di Investimento Internazionale Issue 1. Disponibile presso: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [visitato il 24.09.2020], pag. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Presentazione dell'UE sulle riforme dell'ISDS all'UNCITRAL. Newsletter TTLF sugli sviluppi dell'antitrust transatlantico e dei diritti di proprietà intellettuale. Disponibile all'indirizzo: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [visitato il 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Possibile riforma della risoluzione delle controversie investitore-Stato. Presentazione da parte dell'Unione Europea e dei suoi Stati membri. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Disponibile all'indirizzo: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [visitato il 23.09.2020], pp. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), pp 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRALE (2020) Codice di condotta per i giudici nella risoluzione delle controversie tra investitori e Stato (con annotazioni). Disponibile presso: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [visitato il 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), p 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) L'ICSID e l'UNCITRAL rilasciano una bozza di codice di condotta per i giudici dell'ISDS. Il blog internazionale sull'arbitrato McCarthy Tétrault LLP. Disponibile presso: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [visitato il 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Due teste sono meglio di una: il doppio cappello e il suo impatto sulla diversità nell'arbitrato internazionale. The National Law Review Vol X, n. 212. Disponibile presso: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [visitato il 24.09.2020]; Vedi anche Sucharitkul, V. (2020) ICSID e progetto di codice di condotta dell'UNCITRAL: Il potenziale divieto di più ruoli potrebbe avere un impatto negativo sul genere e sulla diversità regionale, nonché sul rinnovamento generazionale. Kluwer Arbitration Blog. Disponibile presso: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [visitato il 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.