L'uso delle audizioni virtuali non è un fenomeno nuovo nell'ambito dell'arbitrato internazionale. I dibattiti sui benefici associati al passaggio da uno spazio fisico a uno digitale, tuttavia, hanno iniziato a essere seriamente discussi solo con l'improvviso scoppio della pandemia COVID-19, che ha reso necessario e accelerato questa transizione. Con il continuo aumento del tasso di infezioni e la richiesta delle imprese di un accesso più rapido ed efficiente alla giustizia, le nozioni tradizionali che sostengono che le udienze virtuali siano un'alternativa subprime ai procedimenti di persona sono diventate obsolete. I tribunali, i tribunali e gli operatori del diritto hanno ora il compito di ripensare il formato e la struttura che finora ha dominato la loro pratica e come, al di là dei protocolli e della logistica di un'udienza virtuale, quest'ultima possa essere integrata nelle procedure arbitrali o nei processi di contenzioso per massimizzare i suoi benefici.

Questo è un resoconto che fornisce un'idea del crescente slancio delle udienze a distanza come opportunità per reinventare non solo le pratiche di arbitrato e di contenzioso del passato. Le informazioni presentate in questo articolo provengono da un webinar tenutosi il 22 settembre 2020 al quale ha partecipato Oblin Rechtsanwälte GmbH. Sulla base dell'esperienza condivisa e delle previsioni fatte dai partecipanti all'evento, i partecipanti sono partiti riconoscendo la notevole opportunità offerta dall'attuale transizione sia per rivedere e razionalizzare le pratiche attuali, sia per riflettere su come portarle avanti nel futuro.

Il Webinar

In un recente webinar interattivo a tre segmenti, organizzato nell'ambito della Settimana canadese di arbitrato 2020 da Arbitration Place e dall'International Centre for Dispute Resolution Canada, i partecipanti sono stati invitati ad analizzare, prevedere e discutere un vasto numero di questioni relative all'evoluzione e al futuro a lungo termine della risoluzione delle controversie al di là della pandemia COVID-19. A seguito di dibattiti in un piccolo gruppo moderato, incentrato su una delle cinque domande assegnate, i punti di vista sarebbero stati successivamente scambiati in un forum aperto e successivamente valutati insieme alle informazioni raccolte dai risultati dei sondaggi. L'evento si è concluso con un segmento tenuto dall'oratore Jeffrey Leon, che ha suggerito che gli aspetti virtuali dei procedimenti sono qui per rimanere e che una maggiore esposizione a nuovi strumenti di ottimizzazione deve essere soddisfatta dalla comunità legale con una preparazione generale ad adattarsi, accettare e abbracciare la tecnologia virtuale.

Audizioni di persona

Nel primo segmento, ai partecipanti è stato chiesto di identificare i meriti delle audizioni fisiche rispetto a quelle virtuali. In risposta, i seguenti fattori sono stati sollevati in diverse occasioni:

• La familiarità dell'operatore con i testimoni e la facilità di navigazione dei testimoni attraverso un procedimento fisico;
• La convenienza dell'interazione del tribunale durante il processo di deliberazione;
• L'opportunità di una discussione informale tra l'avvocato e i suoi clienti o testimoni;
• Efficienza logistica che consente di discutere e analizzare una vasta gamma di prove e questioni legali su un numero limitato di giorni consecutivi/entro un periodo di tempo più breve.

Gli svantaggi menzionati, tuttavia, includevano quanto segue:

• Difficoltà amministrative e di programmazione incontrate nell'accantonare un blocco di tempo sufficiente a consentire l'audizione delle prove rilevanti e a garantire la partecipazione di tutti i partecipanti (si è ritenuto che ciò potesse rivelarsi difficile per i clienti aziendali sottraendo tempo ad altri obblighi di lavoro);
• La necessaria presenza fisica dei partecipanti e le relative spese di viaggio, alloggio e ristorazione;
• Maggiore onere in termini di costi e di gestione logistica per organizzare una serie di audizioni fisiche che potrebbero causare il rinvio delle questioni preliminari al procedimento principale;
• L'aumento del rischio che le udienze probatorie siano ritardate a causa della limitata disponibilità dei partecipanti;
• La densità delle questioni legali rende difficile l'effettivo assorbimento o la valutazione da parte dei tribunali durante il limitato periodo di tempo di un'udienza di persona.

Udienze virtuali

La seconda questione del dibattito ha messo in luce le sfide, le opportunità e le idee sbagliate che circondano il passaggio da un contesto giuridico fisico a uno virtuale per l'aggiudicazione di controversie arbitrali e di contenzioso. C'è stato un consenso schiacciante tra i partecipanti riguardo ai benefici che le udienze virtuali possono offrire rispetto a quelle condotte di persona:

• Riduzione delle difficoltà logistiche e riduzione dei costi, con conseguente maggiore efficienza in termini di tempo e un ampliamento del volume di lavoro che può essere curato indipendentemente dal luogo o dal fuso orario;
• Mancanza di restrizioni fisiche che consentano un numero più elevato di partecipanti e un maggiore accesso alla giustizia;
• La possibilità di far avanzare le audizioni senza ritardi grazie alla facilità di programmazione che si adatta alla disponibilità dei partecipanti e indipendentemente dalla posizione geografica o dalla possibilità di pagare;
• Riduzione delle esternalità ambientali;
• Flessibilità nell'organizzazione e nella gestione dell'udienza, poteri più ampi per determinare la procedura più adatta agli scopi e agli obiettivi del caso in questione, ad esempio suddividendo il procedimento in più sotto audizioni per distinguere tra questioni giuridiche o discipline di perizia;
• Approvazione di udienze virtuali da parte di istituzioni arbitrali e tribunali nazionali, maggiore supporto offerto attraverso note guida (ad esempio, note guida ICC sulle possibili misure volte a mitigare gli effetti della pandemia COVID-19, nota guida CIArb sui procedimenti di risoluzione delle controversie a distanza, protocollo di Seoul sulla videoconferenza nell'arbitrato internazionale, ecc;)
• Videocamere che creano un'impressione più immediata del linguaggio del corpo e del contegno dei testimoni, una visione più ampia della telecamera utilizzata come opzione per scoraggiare il coaching dei testimoni;
• Le opzioni di riproduzione della registrazione consentono ai partecipanti di rivisitare particolari momenti e di concentrarsi sulle espressioni facciali dei testimoni senza doversi affidare alle trascrizioni;
• Capacità di adottare un approccio più dinamico per consentire un tempo di preparazione sufficiente (ad esempio, programmando i giorni di pausa), per contrastare la stanchezza dello zoom e aumentare la capacità di attenzione delle parti (ad esempio, un numero maggiore di udienze, ciascuna di durata più breve), per restringere la portata delle udienze (ad esempio, concentrandosi su aspetti specifici del caso e consentendo ai tribunali di offrire una guida più mirata);
• Fornitori leader del settore come Epiq, Law In Order e Opus 2 offrono funzionalità come sale riunioni o sale riunioni multiple, oltre a una vasta gamma di servizi e strumenti (ad es. servizi di trascrizione, pacchetti elettronici o presentazione elettronica delle prove alle parti dirette di estratti ingrandite/evidenziati, nonché testi tradotti o oggetti esposti, ecc;)
• Salvaguardare la privacy della comunicazione e facilitare il lavoro di squadra tra l'avvocato e il cliente attraverso l'opzione del muto.

Le audizioni virtuali sono state tuttavia considerate meno preferibili per quanto riguarda i seguenti aspetti:

• Maggiori obblighi amministrativi a carico delle parti e dei tribunali (ad es. concordare gli orari delle udienze/decidere il fuso orario, i protocolli di sicurezza, il funzionamento e la consegna dei pacchetti elettronici e cartacei, l'accesso alle apparecchiature necessarie e correttamente funzionanti);
• Il rapporto tra l'avvocato e i clienti viene interrotto e influisce sulla capacità di risolvere il caso;
• Difficoltà di interazione e di supporto a testimoni o esperti;
• Incapacità di passare gli appunti in modo rapido e discreto con i colleghi o con i clienti;
• Scetticismo riguardo alla riservatezza e all'equità del procedimento, nonché alla veridicità e alla qualità della testimonianza a causa del notevole ricorso alla tecnologia (ad esempio, mancanza di conoscenza di chi si trova nella stanza; mancanza di fiducia riguardo all'organizzazione).

Alla domanda sulle idee sbagliate più diffuse che emergono in linea con i recenti sviluppi, si è convenuto che, a differenza di quanto inizialmente previsto, sia i partecipanti all'arbitrato (comprese le istituzioni arbitrali e i centri di udienza) sia i tribunali si sono mossi rapidamente per introdurre, adattare e utilizzare la tecnologia virtuale, anche se i primi lo hanno fatto in modo più rapido e senza soluzione di continuità. Infine, è stato sostenuto che le udienze virtuali si sono dimostrate una vera e propria testimonianza della capacità e della ricettività degli operatori del diritto di riconfigurare la pratica delle udienze in tribunale.

Gli effetti sull'arbitrato e la loro longevità

Il terzo segmento del webinar si è soffermato su come la pandemia COVID-19 ha influenzato l'arbitrato e se questi cambiamenti avranno un impatto duraturo. Alla domanda, i partecipanti hanno affermato che il rapido ritmo del cambiamento ha dato origine a una serie di nuovi problemi:

• I problemi di programmazione sono stati attenuati;
• La familiarità con l'uso delle strutture online ha permesso a una generazione più giovane di operatori del diritto o a coloro che prima non avevano i mezzi finanziari necessari per partecipare alle udienze di persona, di partecipare al processo arbitrale;
• Questioni come la manomissione dei testimoni, la sicurezza informatica e la riservatezza sono diventate considerazioni più pressanti;
• La modifica delle voci dovuta alle attrezzature ha diminuito il loro impatto rispetto all'effetto creato dalle testimonianze durante le udienze fisiche;
• Decidere la sede dell'arbitrato si è rivelato un'impresa complessa, che deve essere affrontata attraverso un regolamento o un accordo arbitrale.

Nuove pratiche, strategie e considerazioni dei partecipanti alla risoluzione delle controversie

I partecipanti hanno aperto questa parte del dibattito con osservazioni generali su come la pratica delle audizioni virtuali abbia amplificato la sfocatura tra la vita professionale e quella personale degli operatori e gli incalcolabili aggiustamenti che ne derivano. È stato inoltre sostenuto che l'approccio più scaglionato alle audizioni ha portato ad un aumento del numero complessivo di giorni di udienza, mentre la loro durata è stata significativamente ridotta per evitare la "stanchezza da zoom".

La gestione della logistica della tecnologia è diventata più laboriosa. Tuttavia, questo è stato considerato congiuntamente un prezzo che vale la pena di prendere in considerazione alla luce dei risultati complessivamente migliorati, ad esempio il fatto che i tribunali siano in grado di offrire una guida efficace e mirata su questioni distinte che richiedono un'elaborazione; le parti che hanno l'opportunità di adattare le loro strategie per i casi o di concordare accordi parziali/integrati con l'avanzamento dell'udienza.

Anche gli arbitri e gli operatori del diritto hanno condiviso che trovano sempre più difficile interagire e sostenere i testimoni inesperti o altri partecipanti non legali che finora non hanno avuto familiarità con i protocolli procedurali. Anche l'accesso a Internet inibito o altre interruzioni tecnologiche hanno sollevato preoccupazioni riguardo alla potenziale inosservanza e alla supervisione di potenziali discrepanze di fatto o malintesi.

La questione più pressante sollevata in numerose occasioni nel corso del webinar si è concentrata sul previsto aumento delle richieste di risarcimento per le cause legali. Per garantire alle parti pari opportunità e trattamento nella presentazione del loro caso, le strategie non sincere per rinviare le udienze dovrebbero essere scoraggiate, mentre si dovrebbe riservare tempo sufficiente per mettere in atto clausole arbitrali ben formulate.

Modi in cui i rapporti tra cliente e consulente sono cambiati

Se da un lato le udienze virtuali possono aver portato con sé inevitabili compromessi, dall'altro hanno anche fornito agli arbitri e agli operatori del diritto l'opportunità di acquisire maggiore familiarità con le nuove pratiche. Mentre la demistificazione della formalità dell'ADR e delle udienze in tribunale è stata accolta con favore dai partecipanti al webinar, è stato anche concordato che il rispetto e la sincerità di tali procedimenti non dovrebbero essere intaccati. L'accresciuta diversità lungo il contesto geografico, di genere e socio-economico, è stata individuata come uno degli effetti collaterali più significativi e pertinenti dei recenti sviluppi.

Nella sua dichiarazione conclusiva, Jeffrey Leon, ha affermato che prevedere il futuro delle audizioni virtuali e il loro impatto al di là dell'attuale crisi sanitaria è un'impresa rischiosa. Basti dire che la risoluzione delle controversie sia nel contenzioso giudiziario che nell'arbitrato può e deve continuare ad avere elementi del processo condotti virtualmente. Nonostante l'importanza del contatto umano di persona e dell'interazione che la risoluzione delle controversie comporta, ha incoraggiato la comunità legale ad adottare nuovi meccanismi digitali per ragioni di costi, efficienza, inclusività e convenienza.

Inoltre, ha sottolineato che con gli attuali cambiamenti emergono nuove sfide come il rischio di violazioni della riservatezza e della privacy, la contestazione e l'accantonamento di premi (ad esempio a causa della continuazione delle udienze virtuali nonostante le obiezioni delle parti), nonché le richieste di un giusto processo che potrebbero ostacolare la rapida risoluzione delle controversie. L'attenuazione di questi rischi rischia di aumentare il ricorso delle parti ad accordi di finanziamento con terzi e di aumentare l'esposizione alla sicurezza per le richieste di rimborso dei costi. Leon ha concluso le sue osservazioni rafforzando l'importanza che le parti e i consulenti legali tengano conto di queste conseguenze durante il processo di negoziazione e di indirizzare una maggiore attenzione alle opportunità di un accordo preventivo.

L'aumento dell'uso della piattaforma virtuale continuerà senza dubbio ad essere una realtà negli anni successivi alla pandemia di COVID-19 e ci si aspetta una preferenza emergente per le audizioni digitali parziali/ibride. Riconoscendo che "una taglia unica non va bene per tutti" e sviluppando una maggiore comprensione e apprezzamento delle sfide e dei vantaggi che accompagnano tali udienze, la giustizia a distanza può essere resa più accessibile senza ridurre al minimo la sincerità dei procedimenti o diminuire l'integrità dei sistemi giudiziari a livello globale.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.