Destinate a colmare il divario tra le pratiche di diritto civile e di common law per l'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale, le Regole IBA sono diventate quasi onnipresenti nel loro uso da parte dei tribunali e delle parti. Avendo trovato ampia applicazione nell'integrare le leggi sostanziali e procedurali che regolano i procedimenti arbitrali internazionali, esse hanno goduto a lungo di uno status di soft law e continuano ad agire come punto di riferimento per le procedure probatorie degli arbitrati internazionali commerciali e basati su trattati internazionali.

La recente pubblicazione delle Regole IBA 2020 sull'assunzione delle prove (le "Regole 2020") segna la loro seconda revisione dalla loro promulgazione nel 1999. Le nuove disposizioni mirano a codificare i recenti sviluppi nell'arbitrato internazionale, in particolare alla luce della crescente necessità e richiesta di tenere udienze virtuali. Pur riconoscendo le sfide lanciate dai progressi tecnologici, offrono anche notevoli aggiunte per integrare le principali regole istituzionali e ad hoc per facilitare il processo di raccolta delle prove e ottimizzarne l'efficienza.

Quanto segue offrirà una panoramica completa delle revisioni più importanti.

Nuove aggiunte:

Portata

• L'articolo 1.2 delle Regole del 2020 allinea esplicitamente l'ambito di applicazione con il paragrafo 2 del preambolo delle Regole del 2010. Mentre in precedenza si taceva sull'applicazione parziale delle Regole IBA, le nuove disposizioni prevedono esplicitamente la loro applicazione "in tutto o in parte".

• In caso di incongruenze tra le Regole Generali e le Regole dell'IBA, il tribunale deve applicare queste ultime "nel modo che riterrà migliore per realizzare", per quanto possibile, gli scopi di [entrambi]" (revisione sottolineata).

Sicurezza informatica e protezione dei dati (articolo 2)

i. Consultazione anticipata delle parti (articolo 2.2(e))

• Le regole del 2020 hanno aggiunto la sicurezza informatica e la protezione dei dati (compresa la privacy dei dati) come una delle questioni probatorie che richiedono la consultazione preventiva delle parti.

• La disposizione rafforza l'importanza di discutere le questioni legate alla tecnologia in una fase iniziale del procedimento al fine di rendere l'assunzione delle prove più efficiente, conveniente, sicura e, se del caso, conforme al GDPR.

• L'articolo rivisto si basa sulla guida esistente¹ ed è un'aggiunta cruciale nel contesto della crisi COVID-19, data la sensibilità dei dati e l'aumento del rischio di attacchi informatici.²

Udienze a distanza (articolo 8)

i. Protocollo per le udienze probatorie a distanza (articolo 8.2)

• Data l'accresciuta richiesta di utilizzo della tecnologia come diretta conseguenza della pandemia COVID-19, il nuovo articolo 8.2 fornisce un quadro esplicito per lo svolgimento di udienze a distanza.
• Permette al tribunale di ordinare tali udienze in tutto o in parte di sua iniziativa o su richiesta delle parti.

• Il tribunale ha il dovere positivo di consultare le parti prima di stabilire un protocollo di udienza a distanza su questioni logistiche, procedurali e tecniche. Al fine di garantire che l'udienza possa essere condotta "in modo efficiente, equo e, per quanto possibile, senza interruzioni involontarie", il protocollo può affrontare questioni quali
  • La tecnologia da utilizzare;
  • Prova anticipata della tecnologia o formazione all'uso della tecnologia;
  • Gli orari di inizio e fine considerando, in particolare, i fusi orari in cui si troveranno i partecipanti;
  • Come i documenti possono essere messi davanti a un testimone o al Tribunale Arbitrale;
  • Misure per assicurare che i testimoni che testimoniano oralmente non siano impropriamente influenzati o distratti.

ii. Testimonianza orale (articolo 8.5)

• Le nuove regole riconoscono l'autorità dei tribunali di permettere una testimonianza diretta orale, indipendentemente dal fatto che sia stata presentata una deposizione scritta o una relazione di esperti al posto di tale testimonianza.

Ammissibilità delle prove (articolo 9)

i. Prove ottenute illegalmente (articolo 9.3)

• Ai sensi del nuovo articolo 9.3, il tribunale ha il diritto di escludere le prove ottenute con mezzi illegali di propria iniziativa o su richiesta specifica delle parti.
• Data la mancanza di uniformità tra le leggi nazionali per quanto riguarda ciò che costituisce l'illegalità probatoria e quali circostanze possono darle origine, le Regole 2020 riconoscono che una tale determinazione può richiedere di prendere in considerazione questioni tra cui:
  • Coinvolgimento del partito in detta illegalità;
  • Proporzionalità;
  • Natura della prova, cioè materialità o risultato determinante;
  • se la prova è diventata di dominio pubblico;
  • Gravità dell'illegalità.

• In mancanza di un consenso su questa materia, le nuove disposizioni conferiscono al tribunale ampi poteri discrezionali in relazione all'ammissione e alla valutazione di tali prove.

ii. Riservatezza (articolo 9.5)

• Le Regole 2020 si basano sulla distinzione fatta nella sua versione precedente tra i documenti presentati come prove e quelli prodotti in risposta alla richiesta specifica di una parte avversaria.

• A differenza della versione precedente, che lasciava la questione della riservatezza non affrontata, la portata della protezione è stata ampliata in modo da applicarsi anche ai documenti generati in risposta alle richieste di produzione di documenti.

Modifiche sostanziali:

Produzione di documenti (articolo 3)

i. Risposta alle obiezioni (articolo 3.5)

• Uno dei cambiamenti più significativi include la capacità delle parti di rispondere all'obiezione di una parte avversaria alle richieste di produzione di documenti. Anche se le parti erano già state autorizzate a sollevare obiezioni secondo le regole del 2010, le nuove revisioni ora permettono espressamente alle parti di emettere una risposta "se così ordinato dal Tribunale Arbitrale, ed entro il tempo così ordinato".

ii. Richiesta di produzione e consultazione delle parti (articolo 3.7)

• Il precedente obbligo imposto al tribunale di consultare le parti nell'esaminare la richiesta di produzione e la relativa obiezione è stato eliminato. L'importanza di questo cambiamento è duplice:

• Riflette le pratiche comuni, per cui il tribunale si pronuncia sulla richiesta e sull'obiezione senza ulteriori consultazioni (la necessità di deliberare è resa superflua dalle precedenti discussioni sul processo di produzione dei documenti durante, ad esempio, la conferenza sulla gestione del caso);
• Elimina inequivocabilmente l'errata supposizione che sia necessaria una consultazione supplementare delle parti.

iii. Traduzione (articolo 3.12(d))

• Mentre le regole del 2010 già distinguevano tra i documenti presentati come prove e quelli prodotti in risposta a una richiesta di produzione, la nuova disposizione chiarisce che questi ultimi non fanno parte della documentazione probatoria e quindi non devono essere tradotti.

• L'onere di fornire una traduzione è quindi posto sulla parte che fa affidamento sui documenti presentati come prova.³

Testimonianza e perizia (articoli 4-6)

i. Testimoni di fatto (articolo 4) ed esperti nominati dalle parti (articolo 5)

• L'ambito per l'ammissione di testimonianze o perizie di secondo grado è stato ampliato. Piuttosto che includere semplicemente le osservazioni su questioni non presentate in precedenza da un'altra parte, le nuove disposizioni permettono l'inclusione di testimonianze e perizie "riviste o aggiuntive" se queste sono basate su nuovi "sviluppi che non avrebbero potuto essere affrontati in una precedente deposizione testimoniale [rispettivamente "relazione peritale"]".

ii. Esperti nominati dal Tribunale (articolo 6)

• Le regole del 2020, come la versione precedente, stabiliscono che le richieste di informazioni possono essere fatte da esperti "nella misura in cui sono pertinenti al caso e rilevanti per il suo esito".

• Cercando di minare qualsiasi suggerimento sull'equivalenza autoritativa tra tribunale e periti, tuttavia, è stata eliminata la seguente frase: "l'autorità di un Perito nominato dal Tribunale di richiedere tali informazioni o accesso sarà la stessa del Tribunale Arbitrale".

• Le nuove revisioni chiariscono che il potere di risolvere qualsiasi controversia su informazioni o accesso, comprese le questioni di privilegio, spetta al tribunale.

Le Regole 2020 offrono una guida gradita e un quadro tempestivo e lungimirante per navigare le recenti sfide che sorgono nell'assunzione delle prove. Pur espandendo la portata delle migliori pratiche (ad esempio la traduzione dei documenti, le obiezioni alle richieste di produzione dei documenti), le nuove revisioni mantengono la flessibilità necessaria per adattare la procedura di assunzione delle prove ai requisiti del rispettivo caso, nonché alle esigenze e alle aspettative di coloro che vi partecipano.

Tuttavia, le nuove aggiunte lasciano lacune significative, come ad esempio per quanto riguarda:

• L'estensione del privilegio e dell'impedimento legale: Date le divergenze tra le legislazioni nazionali in materia, le Regole, pur riconoscendo l'aspettativa di privilegio delle parti, non impongono uno standard definito per invocarlo.

• Il significato di "dati contenuti in forma elettronica: Mentre le regole permettono di identificare le informazioni archiviate elettronicamente tramite "file specifici, termini di ricerca, singoli o altri mezzi di ricerca", non riescono a fornire un resoconto o una definizione più dettagliata di ciò che può costituire "documenti conservati in forma elettronica".

• L'elaborazione di inferenze negative: Le regole lasciano aperto, ad esempio, ciò che le parti devono affrontare nella loro richiesta, se e a che punto il tribunale deve informare le parti della sua intenzione di trarre inferenze negative d'ufficio o se le parti avranno l'opportunità di rispondere alle inferenze previste.

Nonostante il fatto che le suddette questioni rimangano irrisolte, è lodevole che le Regole 2020 abbiano espressamente riconosciuto il passaggio dalle udienze fisiche di persona a quelle condotte a distanza. La loro guida su questa pratica relativamente nuova fornisce un prezioso punto di partenza per organizzare udienze utilizzando la videoconferenza o altre tecnologie di comunicazione. Tuttavia, forse ancora più importante, la loro revisione ha aperto la porta alla possibilità che le udienze a distanza o ibride diventino un appuntamento fisso della pratica arbitrale, piuttosto che un fenomeno provvisorio dei tempi che stiamo vivendo.

Note a piè di pagina

1. Ad esempio, la bozza della tabella di marcia ICCA-IBA per la protezione dei dati nell'arbitrato internazionale; il protocollo ICCA-New York City Bar-CPR sulla sicurezza informatica nell'arbitrato internazionale.

2. Come testimoniato durante un arbitrato del 2015 riguardante una disputa sui confini marittimi tra Cina e Filippine (PCA Case No. 2013-19), vedi http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Resta il fatto che le prove devono essere accompagnate da una traduzione se la lingua del documento è diversa da quella dell'arbitrato.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.