All'inizio di quest'anno, un sottogruppo del Comitato sull'Arbitrato dell'IBA ha pubblicato il suo Toolkit sull'Insolvenza e l'Arbitrato (il "Toolkit").¹ Anche se il progetto è stato iniziato prima dell'epidemia di coronavirus, il suo rilascio è particolarmente tempestivo e di grande significato, date le gravi interruzioni economiche causate dall'attuale pandemia e il sostanziale aumento delle insolvenze aziendali previste nella maggior parte dei settori.

Concepito per affrontare l'intersezione tra insolvenza e arbitrato, il Toolkit considera la tensione derivante dai contrastanti interessi di politica pubblica dell'arbitrato internazionale e della legislazione nazionale sull'insolvenza. Più specificamente, si propone di offrire alle parti, agli arbitri e ai consulenti legali una guida per navigare tra le questioni, tra l'altro, riguardanti 1) se il tribunale ha la necessaria giurisdizione che gli consentirebbe di continuare l'arbitrato; 2) se il debitore in questione continua ad avere la capacità giuridica di impegnarsi nell'arbitrato e 3) se il lodo emesso sarà esecutivo.

Quanto segue cerca di affrontare la tensione tra gli interessi di politica pubblica concorrenti dell'insolvenza e dell'arbitrato internazionale, così come l'impatto dannoso che approcci nazionali divergenti hanno quando si tratta di queste intersezioni conflittuali. A tal fine, l'articolo si basa sul background e sulla struttura del Toolkit, così come sugli obiettivi che hanno informato il progetto.

Arbitrato contro insolvenza

La natura e gli obiettivi divergenti dell'arbitrato internazionale e del diritto fallimentare non sono facilmente conciliabili e la loro relazione può dar luogo a significativi conflitti di interessi politici. La tensione intrinseca è stata spesso descritta come uno di quegli estremi quasi polari per cui "la politica fallimentare esercita una spinta inesorabile verso la centralizzazione mentre la politica arbitrale sostiene un approccio decentralizzato".²

In termini generali, l'arbitrato commerciale costituisce un "meccanismo basato sul consenso per la risoluzione dei reclami in un forum privato al di fuori del tribunale, che spesso risulta in un lodo internazionalmente esecutivo".³ L'essenza stessa del processo deriva dall'autonomia delle parti, dalla riservatezza e dall'obiettivo di sostenere e riconoscere l'accordo reciproco delle parti all'arbitrato.

Una procedura d'insolvenza, al contrario, descrive un "processo collettivo, basato sul tribunale, per risolvere gli interessi di una pluralità di parti, e generalmente vieta[va] la conduzione di azioni esecutive individuali contro la parte insolvente al fine di proteggere l'interesse collettivo".⁴ A differenza dell'arbitrato, mira a "massimizzare il valore dei beni della parte insolvente e distribuirli in modo appropriato tra i creditori terzi, attraverso un processo strutturato, centralizzato e trasparente".⁵

Tenendo conto di questi obiettivi politici distinti, i sistemi giuridici nazionali hanno adottato approcci divergenti nel regolare gli effetti che le procedure d'insolvenza possono avere sulle procedure arbitrali previste o pendenti. Poiché l'impatto della conduzione di tali procedure parallele dipende in gran parte dalla legge della sede e del contratto, nonché dalle leggi applicabili all'insolvenza, le risposte coesistenti a livello nazionale e la mancanza di armonizzazione tra di esse presentano una serie di problemi di conflitto di leggi, non ultimo in relazione a:

• L'esecuzione dell'ingiunzione anti-arbitrato;
• La capacità giuridica di arbitrare;
• L'autorità degli Stati di regolare gli arbitrati nazionali rispetto a quelli non nazionali.

Obiettivi dell'IBA Toolkit

Nell'attuale clima di incertezza economica globale e di perturbazione, è probabile che l'aumento delle insolvenze aziendali rivaleggi con i numeri visti durante la crisi finanziaria del 2009. Di conseguenza, dato che molte parti si troveranno a contestare o a contemplare rivendicazioni contro entità insolventi o presto insolventi, molte aziende stanno sensatamente scegliendo di risolvere le controversie attraverso meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie.

L'arbitrato internazionale è stato sempre più adottato come strumento principale per la risoluzione di complesse controversie commerciali transfrontaliere. Tuttavia, l'assenza di un quadro completo, coesivo e ben definito per quanto riguarda l'arbitrabilità delle procedure di insolvenza nell'arbitrato internazionale, crea incertezza e una mancanza di prevedibilità. Poiché i casi vengono trattati caso per caso, dando risultati incoerenti e persino contraddittori, la necessità di possibili soluzioni in questo settore è diventata sempre più pressante. Il Toolkit offre quindi un prezioso punto di riferimento per identificare le questioni legali derivanti da procedure parallele di insolvenza portate avanti contro parti di arbitrati nazionali o internazionali. Alla luce delle ripercussioni socio-economiche della pandemia globale di COVID-19, la gamma di possibili risposte che offre potrebbe contribuire a mitigare i rischi futuri derivanti dall'insolvenza di una controparte.

Struttura

1. Rapporti nazionali

Dal momento che la giurisdizione nazionale in cui l'insolvenza viene eseguita è anche il luogo in cui viene richiesta l'esecuzione, le relazioni nazionali costituiscono una pietra miliare essenziale del Toolkit.

Autorizzate dai principali esperti di 19 paesi, si basano su un sondaggio di 35 domande per offrire maggiore chiarezza su come le leggi specifiche della giurisdizione affrontano le questioni riguardanti l'intersezione di insolvenza e arbitrato in una varietà di circostanze.

La sezione I è incentrata sull'impatto dell'insolvenza nazionale sull'arbitrato nazionale o estero. Si compone di tre parti.

La Parte I si concentra sull'impatto che le procedure di insolvenza possono avere sulla capacità di iniziare o continuare un arbitrato. Le questioni trattate comprendono questioni relative alle sospensioni automatiche; aree del diritto precluse all'arbitrato; distinzioni tra le procedure arbitrali interessate dalle insolvenze che mirano alla liquidazione della società rispetto alla riabilitazione finanziaria, nonché differenziazioni tra le procedure arbitrali in corso al momento dell'apertura e quelle iniziate dopo l'inizio della procedura d'insolvenza.

La Parte II affronta gli aspetti procedurali e amministrativi che possono sorgere quando l'arbitrato e le procedure d'insolvenza vengono portate avanti simultaneamente. Si richiama l'attenzione sull'impatto che l'apertura di una procedura d'insolvenza può avere sulla validità dei provvedimenti provvisori; la capacità delle parti insolventi di risolvere le controversie e la capacità dei debitori di arbitrare a proprio nome.

La Parte III esamina l'esecutività dei lodi. Cerca di rispondere alle domande riguardanti lo status dei crediti perseguiti se il lodo definitivo non è stato reso o è diventato esecutivo; se il credito contenuto in un lodo arbitrale equivale a un titolo valido ai fini della procedura di insolvenza, nonché quali requisiti aggiuntivi possono applicarsi per l'accettazione dei lodi stranieri.

Il secondo scenario in cui l'arbitrato e l'insolvenza possono intersecarsi è affrontato nella Sezione II e riguarda le procedure di insolvenza aperte in una giurisdizione diversa da quella esaminata e i concomitanti effetti sugli arbitrati seduti all'interno di quest'ultima. Le questioni discusse, tra l'altro, ruotano intorno alla necessità di un riconoscimento formale delle procedure di insolvenza straniere, all'applicabilità della legge modello UNCITRAL sull'insolvenza transfrontaliera (1997)⁶ e il riconoscimento delle insolvenze straniere ai sensi del regolamento UE sull'insolvenza (2015).⁷

2. Rapporto esplicativo

Il Rapporto esplicativo e il Rapporto nazionale seguono la stessa struttura generale e devono essere usati insieme. A differenza di quest'ultimo, tuttavia, il Rapporto esplicativo cerca di fornire un contesto dietro ogni domanda del sondaggio e di riassumere gli approcci prevalenti e secondari visti nei Rapporti nazionali.

3. Lista di controllo

La lista di controllo costituisce la parte finale del Toolkit. Non intende essere esaustiva di tutte le possibili sfumature che possono emergere in base alle leggi specifiche applicabili all'arbitrato, né è concepita per affrontare ogni questione che può essere posta agli arbitri per la risoluzione. Costituisce piuttosto un quadro pratico che consente agli arbitri, alle parti e ai consulenti legali di riconoscere e affrontare il più presto possibile il potenziale impatto dell'insolvenza sul procedimento per evitare conseguenze potenzialmente irreversibili.

Di fronte alla recessione globale e al previsto aumento delle insolvenze e delle controversie transfrontaliere, è probabile che la disparità tra gli interessi di politica pubblica in competizione tra l'arbitrato internazionale da un lato e la legislazione nazionale sull'insolvenza dall'altro diventi sempre più critica. Negli ultimi anni, sono stati fatti passi importanti verso lo sviluppo di regolamenti volti a garantire un approccio più coerente. Il regolamento UE sull'insolvenza, così come la legge modello UNCITRAL sull'insolvenza transfrontaliera e la guida legislativa sul diritto fallimentare sono esempi che riflettono la desiderabilità di una regolamentazione più transnazionale. Lo sviluppo di una tale guida legislativa comporta senza dubbio una serie di sfide. Tuttavia, i benefici commisurati possono includere una maggiore certezza e prevedibilità per la comunità economica internazionale, costi di transazione ridotti, maggiore trasparenza e maggiore fiducia nel sistema giuridico internazionale.

Il nuovo Toolkit potrebbe non offrire un insieme universale di principi in grado di affrontare l'ampia gamma di scenari in cui arbitrato e insolvenza possono sovrapporsi, né pretende di farlo. Tuttavia, propone soluzioni che potrebbero aprire la strada allo sviluppo di un approccio coerente nel determinare l'arbitrabilità delle controversie di insolvenza.

Note a piè di pagina

1 Disponibile tramite: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvenza e arbitrato internazionale" in Rapporto sull'arbitrato internazionale. Numero 14, p10. Disponibile tramite: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Disponibile tramite: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.