Introduzione

Immaginate di guidare un'auto a 100 km/h e il vostro amico seduto sul sedile anteriore con voi tira i freni d'emergenza. Sapete cosa succede dopo. SPOILER ALERT - l'auto si schianta. Questo è l'effetto esatto dei blocchi COVID-19 sull'economia globale, compreso il settore delle costruzioni. Il danno causato dall'incidente dipende dalla vostra prontezza. Il pezzo attuale tratta di come le parti possono aumentare la loro prontezza, in particolare nel contesto della gestione delle controversie edilizie. L'articolo si propone di andare oltre il finanziamento da parte di terzi ("TPF") e di considerare la monetizzazione come un mezzo efficace per rendere le controversie edilizie finanziariamente sostenibili.

Tenetevi forte: in arrivo le controversie edilizie

I progetti di costruzione spesso ruotano attorno a una struttura contrattuale a più livelli, che coinvolge più parti, tra cui il datore di lavoro, l'appaltatore principale, i subappaltatori, ecc. con sede in varie giurisdizioni. L'arresto dei progetti di costruzione dovuto al blocco di COVID-19 ha portato a ritardi, interruzioni e incertezze senza precedenti che potrebbero scatenare una marea di richieste di risarcimento. Uno dei modi più efficaci per gestire le controversie è quello di anticipare il tipo di reclami che le parti potrebbero dover affrontare. I rimedi alle parti di un contratto di costruzione dipendono dai termini dell'accordo. I termini di ciascun contratto sono unici. Nelle circostanze attuali, il reclamo più probabile che potrebbe sorgere è l'estensione dei tempi di completamento. Oltre a ciò, si potrebbe anche trattare di richieste di pagamento aggiuntive a titolo di variazione a causa di cambiamenti nella legge.

Inoltre, è probabile che le imprese di costruzione abbiano molte controversie pendenti. In questi tempi di incertezza, i budget limitati, i costi per la difesa di nuovi crediti e le questioni generali di liquidità incoraggerebbero le transazioni a un sottovalore inferiore. Questo anche perché la gestione dei nuovi crediti, così come dei crediti pendenti, potrebbe essere un grattacapo e potrebbe portare a un'emorragia della liquidità rimanente senza generare alcun capitale. Ciò potrebbe anche portare le parti ad abbandonare il credito pendente. Un rapporto del 2019 di Burford Capital ha rilevato che una maggioranza di 63% dei professionisti della finanza intervistati ha dichiarato che le loro società hanno scelto di abbandonare le richieste di risarcimento valutate in milioni piuttosto che pagare le spese legali per perseguirle.¹ Vale la pena di notare che il rapporto risale all'epoca pre-COVID-19. Con questa crisi, le possibilità di abbandonare le rivendicazioni sono aumentate. Ci deve essere un modo in cui le parti siano in grado non solo di portare avanti senza problemi i loro arbitrati, ma anche di trasformare le controversie in attività e liquidarle. Mi vengono in mente due idee: il finanziamento da parte di terzi e la monetizzazione del credito.

Utilizzo di fondi di terzi

Come accennato all'inizio, la situazione attuale potrebbe portare ad un'ampia gamma di controversie. Il problema del cash flow innescato dalla crisi paralizzerebbe la capacità delle parti di gestire tali controversie, motivo per cui vi è ora un rinnovato interesse nell'utilizzo di TPF.

Mentre l'argomento rimane molto dibattuto negli ultimi anni, un recente rapporto suggerisce che, nel contesto dell'arbitrato edilizio, l'uso di accordi TPF è in fase iniziale.² Tanto che 64% degli intervistati del rapporto del sondaggio non hanno visto arbitrati internazionali di costruzione con finanziamenti da parte di terzi.³ Infatti, un'indagine che faceva parte di un post sul blog ha suggerito che il settore delle costruzioni sembra essere un settore attraente per i finanziatori.⁴ Nel contesto dell'attuale crisi, TPF sarebbe particolarmente utile consentendo alle parti di (i) perseguire un arbitrato, mantenendo al contempo un flusso di cassa sufficiente per continuare a condurre l'attività; e (ii) perseguire un arbitrato che possa generare flussi di cassa per le loro attività o mitigare il rischio di perdere una controversia "scommessa-società".⁵

Infatti, nella crisi finanziaria del 2008, affermazioni come queste hanno visto un aumento.⁶ Con un numero sostanzialmente più elevato di società di finanziamento in circolazione, TPF può ancora una volta essere utilizzata per fornire il tanto necessario capitale per far valere i propri crediti, se le parti non vogliono vincolare gli avanzi di cassa nelle controversie.

Monetizzazione dei sinistri

I crediti edilizi in sospeso rappresentano spesso un enorme valore latente per le parti. Sulla scia della crisi attuale, le parti finirebbero per spendere denaro per gestire la controversia pendente e, allo stesso tempo, non stanno generando alcun capitale a causa di un blocco del settore. C'è una certa tregua con la possibilità di optare per TPF. Mentre la TPF sembra una buona opzione sia per le richieste di risarcimento future che per quelle pendenti, è limitata solo alle spese legali dell'arbitrato. Un'altra questione in caso di TPF è che le parti potrebbero ancora dover attendere la pronuncia del lodo prima di poter sbloccare il valore. Mentre la gestione della controversia è una priorità per un'impresa, la priorità maggiore è la generazione di capitale. Questo è il momento in cui uno dei fratelli più degni di nota (e forse meno discussi) di TPF - la "monetizzazione" dei crediti arriva.

La monetizzazione dei crediti significa essenzialmente che un finanziatore, oltre a finanziare i costi dell'arbitrato, fornirebbe anche fondi alla parte per scopi aziendali generali contro il caso di arbitrato della parte a titolo di garanzia.⁷ In genere, la monetizzazione dovrebbe essere un capitale circolante. Tuttavia, i proventi dei finanziamenti sono spesso utilizzati senza restrizioni.⁸ In sostanza, il capitale fornito attraverso la monetizzazione può essere utilizzato per finanziare l'ufficio legale o per continuare a pagare il personale o semplicemente per mantenere il flusso di cassa quando il settore è fermo.

Perché la monetizzazione è più rilevante ora?

La monetizzazione è stata relativamente prevalente nel settore delle controversie edilizie. Ad esempio, nel 2019, una società di infrastrutture spagnola ha venduto il suo arbitrato per 170 milioni di euro a un finanziatore statunitense Fortress.⁹ Più di recente, in India, si è affermata quando un'importante società di costruzioni ha monetizzato un pool di lodi arbitrali e richieste di risarcimento in cambio di un pagamento anticipato in contanti, che ha cercato di consentire all'azienda di rimborsare il debito e di soddisfare il suo fabbisogno di capitale circolante.¹⁰

Date le circostanze attuali, vale la pena di emulare questo modello per le parti dell'arbitrato. In particolare, in caso di controversie pendenti, le udienze arbitrali sono state ritardate, il che ha naturalmente ritardato il lodo e di conseguenza il previsto recupero del lodo. La monetizzazione comporterebbe la disponibilità anticipata di liquidità, con il risultato di raggiungere sostanzialmente lo stesso obiettivo (almeno a breve termine) atteso dal lodo. Ciò contribuirà anche a gestire il problema della liquidità innescato dalla crisi.¹¹

Fattori da tenere a mente

Nelle giurisdizioni di diritto civile, la monetizzazione dei crediti è facilmente realizzabile. Tuttavia, nelle giurisdizioni di diritto comune, le parti devono tenere presente che la monetizzazione dei crediti potrebbe essere contro il mantenimento e la smussatura. Secondo il diritto inglese, la parte originaria e non il finanziatore devono mantenere il controllo dell'arbitrato. Quindi, strategicamente, avrebbe senso monetizzare parzialmente il credito mentre si tratta di arbitrati di common law seduti.

Poche considerazioni che un investitore potrebbe avere prima di investire nella controversia sarebbero simili a quelle di TPF, vale a dire, tra le altre cose, le possibilità di successo nel merito del caso, la situazione finanziaria del convenuto, l'esperienza del consulente della parte che cerca il finanziamento, le dimensioni, nonché l'applicabilità di un potenziale premio. Questi fattori sarebbero anche significativi per la valutazione della controversia. In altre parole, migliori sono i fattori di cui sopra, più le parti sarebbero in grado di guadagnare dalla monetizzazione.

Conclusione

L'uso del TPF e la monetizzazione potrebbero essere i tanto necessari airbag e cinture di sicurezza per la metafora dell'auto che si schianta, utilizzata in precedenza. L'arbitrato edilizio richiede in genere molte risorse delle parti, che sono scarse nelle circostanze attuali. Un finanziatore o un investitore che aiuta le parti a portare avanti la loro controversia o semplicemente a toglierla dal piatto, avrà un duplice vantaggio. In primo luogo, permetterebbe loro di restare a galla in questi momenti. In secondo luogo, permetterebbe loro di prepararsi a concentrarsi sul loro core business, ovvero l'edilizia.

Note a piè di pagina

1. Cos. Ignorare le richieste di risarcimento - La finanza legale potrebbe cambiare la situazione, https://www.law360.com/articles/1173394

2. Indagine internazionale sull'arbitrato QMUL novembre 2019, pag. 6

3. Ibidem

4. Come finanziare le controversie edilizie - Affidarsi a fondi di terzi? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld e V. Shannon Sahani, Third Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), pag. 11

6. Ibidem

7. The Third Party Litigation Funding Law Review, 3a ed., pag. 28

8. Ibidem, p. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC raccoglie 1.750 crore di Rs. nell'accordo di finanziamento del contenzioso, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Affrontare l'impatto finanziario di COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.