La memoria umana è informata da nozioni soggettive della realtà. Con il passare del tempo, fattori esterni possono causare che l'esperienza di un individuo sia gravemente alterata o addirittura distorta completamente. Dalla creazione della Task Force della Commissione della CPI sulla massimizzazione del valore probatorio delle prove testimoniali (la Task Force), le questioni che circondano la psicologia della memoria umana hanno guadagnato un rinnovato interesse tra la comunità arbitrale.

Data la natura fragile e malleabile della memoria, il mandato della Task Force si è concentrato sugli sforzi per considerare l'impatto che l'affidamento su prove potenzialmente compromesse può avere sulla prospettiva di un'equa risoluzione delle controversie. Oltre a riconoscere il rischio di corruzione delle prove, il lavoro intrapreso dai suoi membri mira allo stesso modo a ripensare le pratiche comuni per la preparazione e la presentazione delle prove testimoniali in contesti di arbitrato internazionale. Attingendo alle osservazioni precedentemente trasmesse in un discorso tenuto dal barrister Toby Landau QC, intitolato "Ricordi inattendibili, false memorie e testimonianze, il suo rapporto recentemente pubblicato su "L'accuratezza della memoria dei testimoni di fatti nell'arbitrato internazionale".¹ (il Rapporto), offre una guida ai consulenti legali e agli arbitri identificando misure volte ad aumentare il valore probatorio delle prove testimoniali.

Quanto segue riguarda lo scopo del Rapporto e la rilevanza dei suoi risultati per i professionisti dell'arbitrato. Farà anche riferimento alle considerazioni chiave e alle misure delineate nel Rapporto che sono offerte come guida per i consulenti interni ed esterni quando si relazionano con o preparano le prove testimoniali.

Scopo del rapporto

Come fonte cruciale di informazioni su cui si basa la decisione finale dei tribunali, la prova testimoniale rimane una parte integrante dei procedimenti arbitrali. Tuttavia, nonostante la sua importanza, il Rapporto riconosce che il processo di preparazione e presentazione delle prove dei testimoni di fatto non è solo costoso, ma anche un'impresa che richiede molto tempo: "la presentazione delle prove orali è una delle funzioni principali di un'udienza "finale", che spesso richiede diversi giorni" (p6). Per evitare perdite significative dovute a stimoli esterni che possono avere un impatto negativo sull'accuratezza dei resoconti dei testimoni e quindi minarne la credibilità, il Rapporto evidenzia i metodi per ridurre al minimo i rischi che potrebbero ostacolare, corrompere o comunque incidere sul corretto ricordo degli eventi passati.

Nel tentativo di offrire suggerimenti su come preservare efficacemente la memoria dei testimoni nel contesto dell'arbitrato internazionale, il Rapporto non solo fa riferimento al lavoro della Task Force stessa, ma incorpora i risultati degli studi indipendenti commissionati dalla dottoressa Kimberley A. Wade (Dipartimento di Psicologia, Università di Warwick). Più specificamente, si concentra su quanto segue:

In primo luogo, esaminando e rivedendo le conclusioni degli studi sul campo condotti da psicologi specializzati in memoria umana per determinare la portata della fallibilità della memoria umana e la sua rilevanza in relazione ai testimoni;

In secondo luogo, stabilire la correlazione e l'impatto potenziale della memoria errata sulle prove testimoniali nell'arbitrato internazionale;

In terzo luogo, affrontando la misura in cui l'accuratezza della memoria dei testimoni ha un significato nel contesto dei procedimenti arbitrali internazionali;

In quarto luogo, delineare le misure suggerite da adottare per migliorare l'accuratezza della memoria dei testimoni;

Infine, offrendo una panoramica delle migliori pratiche da applicare e incoraggiando i lettori a prestare la dovuta attenzione all'adeguatezza e all'utilità di tali misure in un determinato contesto.

La ricerca scientifica esistente sulla memoria e le prove testimoniali

Sezione II: pp. 10-14

Secondo la sezione II del rapporto, ci sono molteplici circostanze che possono dare origine a un rischio maggiore di influenza sui testimoni. Tale corruzione è particolarmente dannosa nel contesto delle controversie commerciali e può essere causata da una serie di fattori, influenzando il modo in cui le prove testimoniali sono ottenute e preparate.

Frasi

paragrafi 2.09-2.12

La relazione suggerisce che i descrittori qualificanti utilizzati nelle domande sottoposte ai testimoni possono alterare materialmente le risposte date. A seconda della particolare formulazione utilizzata, i testimoni possono adattare le loro risposte di conseguenza, ad esempio "frequentemente" contro "occasionalmente"; "quanto a lungo" contro "quanto brevemente".

Effetto disinformazione

paragrafi 2.13-2.21

Un ulteriore fattore di influenza include l'"effetto disinformazione", che il Rapporto usa per descrivere un concetto per cui l'esposizione a informazioni fuorvianti dopo un evento può interferire con il ricordo di tale evento. Tale trasmissione di disinformazione può avvenire attraverso scambi tra più individui con conoscenza dei fatti pertinenti (co-testimoni) che possono sovrascrivere la memoria fattuale esistente. Può anche essere causata dall'introduzione di ulteriori dettagli imprecisi che completano il ricordo di un individuo di eventi passati o attraverso il processo di ripetizione dei fatti in più occasioni nel corso di un lungo periodo di tempo.

Falsi ricordi

paragrafi 2.22-2.25

I falsi ricordi sono anche menzionati come una ragione per la generazione di testimonianze incomplete. Il Rapporto descrive casi in cui fotografie migliorate digitalmente o documenti manipolati sono usati per alterare la memoria in modo da creare artificialmente eventi che in realtà non si sono verificati come si sostiene.

L'impatto del retelling sul richiamo successivo

paragrafi 2.26-2.28

Infine, il Rapporto sostiene che l'atto di raccontare una storia da una particolare prospettiva può generare pregiudizi e compromettere il genuino ricordo o racconto di un particolare evento. Pertanto, vengono offerti una serie di suggerimenti per massimizzare la completezza dei rapporti dei testimoni, tra cui (paragrafi 2.29-2.32):

• Assicurarsi che i testimoni forniscano un resoconto completo immediatamente dopo l'evento;
• Astenersi dal rinforzare risposte incerte che potrebbero falsamente gonfiare la fiducia di un testimone su una questione su cui è in realtà incerto;
• Ricordare ai testimoni che l'essenza del loro compito consiste nel riferire un evento e nel farlo attingendo alle proprie conoscenze;
• Incoraggiare i testimoni a identificare la fonte delle loro conoscenze.

La memoria del testimone nel contesto dell'arbitrato internazionale

Sezione III: pp 14-16

La sezione III valuta i risultati di uno studio empirico che ha coinvolto 316 partecipanti in una vasta gamma di settori e posizioni. I risultati rivelano che, analogamente ai contesti di diritto penale, la memoria dei testimoni è soggetta a errori anche in ambito lavorativo, creando così un rischio simile di distorsione delle prove chiave.

L'accuratezza della memoria dei testimoni e il suo significato nell'arbitrato internazionale

Sezione IV: pp. 16-20

Sulla base della ricerca esistente, il Rapporto stabilisce che la memoria non è "simile a un'immagine fissa che viene "recuperata" quando serve, ma è piuttosto un processo dinamico che può essere influenzato da eventi successivi" (p7). La sezione IV esamina gli scopi per i quali la prova testimoniale viene utilizzata nell'arbitrato internazionale e i contesti in cui la validità di tale prova può avere un ruolo più significativo. Il Rapporto identifica i fattori così come gli attori che possono contribuire o amplificare gli effetti distorsivi sulla memoria umana, ovvero:

• Più attori, per esempio consulenti interni, consulenti esterni, colleghi e supervisori;
• Informazioni post-evento influenzate, per esempio, da percezioni culturali, linguaggio e pregiudizi cognitivi di arbitri, avvocati e testimoni.

Misure che possono essere prese per migliorare l'accuratezza delle testimonianze

Sezione V: pp. 20-26

La sezione V presenta dei suggerimenti che possono essere adottati dai consulenti interni ed esterni per quanto riguarda la raccolta e la presentazione di prove senza impedire la memoria dei testimoni, tra l'altro:

Avvocato interno

paragrafo 5.5

• Ottenere testimonianze scritte e orali contemporanee nel momento in cui si verificano gli eventi rilevanti;
• Condurre interviste ai testimoni con il coinvolgimento di un avvocato esterno alla prima opportunità;
• Scoraggiare le discussioni tra i testimoni e tenere incontri individuali;
• Evitare di presentare una "linea di partito" ai potenziali testimoni per evitare la modifica del racconto dato.

Consulente esterno

paragrafi 5.6-5.30

• Interviste (paragrafi 5.7-5.10)
  • Condurre interviste individuali ai testimoni nella fase più precoce possibile;
  • Mantenere una registrazione accurata delle interviste, se necessario;
  • Evitare di dare feedback, intervenire, riassumere o influenzare in altro modo la risposta del testimone;
  • Porre domande aperte e non ingannevoli usando un linguaggio imparziale;
  • Astenersi dal fornire ai testimoni documenti per riempire le lacune narrative senza prima permettere loro di raccontare la propria comprensione dei fatti.

• Valutazione delle informazioni dei testimoni (paragrafi 5.11-5.21)
  • Considerando gli intervalli di tempo;
  • Valutare se la risposta potrebbe causare imbarazzo o comportare conseguenze più ampie per il testimone;
  • Confrontare prove estrinseche o neutrali contemporanee con i racconti dei testimoni.

• Preparazione della dichiarazione del testimone (paragrafi 5.22-5.28)
  • Creare una lista di argomenti centrali a cui i testimoni devono rispondere nei loro termini prima di un incontro iniziale;
  • Considerare di chiedere ai testimoni di preparare una prima bozza della loro deposizione per preservare la loro voce;
  • Incoraggiare le dichiarazioni dei testimoni ad essere preparate individualmente piuttosto che insieme ai co-testimoni;
  • Ricordare ai testimoni di distinguere tra il ricordare i fatti per conoscenza personale e le informazioni aggiuntive sull'evento che possono aver ottenuto da altre fonti.

Commento

Fondendo la scienza e la pratica della prova testimoniale, il Rapporto è uno strumento di orientamento essenziale che consente alle parti, ai consulenti legali e al tribunale di prendere in considerazione e di adottare tutte le misure necessarie per proteggere e preservare la memoria dei testimoni in una fase iniziale. L'importanza di una prova testimoniale accurata è rafforzata dal fatto che "la decisione del tribunale sul merito della causa dipenderà spesso, in varia misura, dal testimone la cui prova è stata presentata" (p. 6). Mentre il Rapporto nota che "[uno] dei giudizi importanti che i membri del tribunale dovranno spesso fare è quello di determinare la credibilità di un testimone e il peso da dare alla prova di un testimone" (p. 6), ai professionisti viene anche ricordato che un ricordo imperfetto non invalida il valore probatorio della testimonianza resa. L'elenco non esaustivo delle misure suggerite per ridurre gli errori di memoria riflette chiaramente l'intenzione della Task Force di evitare di sostenere un approccio universale, "unico per tutti". I professionisti sono invece incoraggiati a essere consapevoli della complessità della memoria umana e delle potenziali distorsioni, in grado di adottare misure appropriate "nella misura in cui sia ragionevolmente possibile, affinché la decisione resa [dal tribunale] possa essere giusta" (p. 9).

Nota

1. Disponibile tramite: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.