Arbitrato contro contenzioso nelle giurisdizioni civili e di common law

Il background legale del tribunale, delle parti e dei loro avvocati può influenzare la portata della divulgazione e della scoperta, che è un importante punto di divergenza tra la common law e la civil law. I consulenti legali e gli arbitri con un background statunitense possono essere abituati a una scoperta di vasta portata, che comprende ampie richieste di produzione di documenti e altre informazioni rilevanti. Questa non è una generalizzazione della common law, poiché la divulgazione è molto più limitata in Inghilterra e Galles. Nelle giurisdizioni di civil law, l'assunzione delle prove è ampiamente controllata dal tribunale. Nella pratica arbitrale internazionale, nessuno di questi approcci si riflette strettamente; la scoperta è generalmente limitata e dipende dalle decisioni procedurali prese. Le parti dovrebbero fare attenzione al background giuridico degli arbitri, poiché questo può influenzare il modo in cui vengono gestite le richieste di ampie categorie di documenti o le deposizioni dei testimoni prima dell'udienza.

La portata della scoperta/divulgazione è un fattore importante per le parti per decidere se arbitrare o litigare. Questo è specifico del caso; negli Stati Uniti, per esempio, bisognerà considerare se la scoperta su vasta scala sia vantaggiosa o dannosa per il proprio caso. In effetti, molte parti straniere che fanno affari negli Stati Uniti possono trovare vantaggioso insistere su clausole di arbitrato al fine di evitare un'indagine completa. Al contrario, l'arbitrato internazionale può essere vantaggioso per le parti in giurisdizioni di diritto civile che potrebbero beneficiare di un procedimento che comprende caratteristiche di prova e divulgazione che non sarebbero disponibili nei tribunali nazionali.

Allo stesso modo, le parti di diritto civile possono beneficiare del controinterrogatorio dei testimoni. Anche se questa non è una caratteristica della tradizione di civil law, è prevista dalle Regole IBA ed è generalmente ben consolidata nell'arbitrato internazionale. Per gli avvocati di formazione di common law, tuttavia, ciò presenta difficoltà, poiché le deposizioni orali sono raramente consentite nell'arbitrato internazionale. Inoltre, questi avvocati possono avere bisogno di condurre le deposizioni incrociate sulla base di meno reperti documentali di quanto siano abituati, data la portata più limitata della divulgazione discussa sopra.

Legge applicabile Common Law contro Civil Law

Nella scelta di un diritto sostanziale, devono essere fatte varie considerazioni. La legge applicabile a una controversia può determinare, per esempio, se un contratto è vincolante, valido o applicabile, come vengono interpretati i contratti, il gap-filling e molte altre questioni. Per illustrare, quando si tratta di interpretazioni di contratti, le leggi degli Stati Uniti e dell'Inghilterra probabilmente daranno effetto al linguaggio letterale dell'accordo delle parti, mentre le giurisdizioni di diritto civile generalmente prendono più in considerazione i principi generali di buona fede e ragionevolezza.

Inoltre, le parti dovrebbero fare attenzione alla distinzione tra diritto procedurale e diritto sostanziale, che non è sempre chiara e può avere implicazioni significative. Per esempio, le giurisdizioni di common law tipicamente considerano i termini di prescrizione come procedurali, mentre nelle giurisdizioni di civil law questi sono di diritto sostanziale. Anche se le giurisdizioni di common law stanno tendendo verso la direzione della civil law, questo può comunque causare incoerenze. Anche la legge che regola i danni e i rimedi è considerata come procedura nella common law e come sostanza nella civil law. Anche qui, l'approccio della common law sta convergendo verso la civil law.

Naturalmente, la scelta della legge determina il modo in cui i casi saranno discussi e le decisioni legali saranno raggiunte. Le parti che scelgono la common law si aspettano di essere in grado di attingere dalla giurisprudenza analoga per ragionare sulla loro strada verso un risultato. Le parti che scelgono la civil law, d'altra parte, si aspettano che l'arbitro basi la sua decisione su un quadro giuridico codificato.

Scelta delle disposizioni di legge nei paesi di Civil Law e Common Law

In generale, sia le giurisdizioni di civil law che di common law permettono alle parti di concordare una legge procedurale diversa da quella applicabile nella sede dell'arbitrato. Le giurisdizioni di civil law contengono spesso disposizioni specifiche in merito. L'articolo 182 della legge svizzera sul diritto internazionale privato prevede che "[l]e parti possono, direttamente o mediante riferimento al regolamento arbitrale, determinare la procedura arbitrale; possono anche sottoporla a un diritto processuale di loro scelta". L'articolo 1509 del codice di procedura civile francese stabilisce che "una convenzione arbitrale può definire la procedura da seguire nel procedimento arbitrale, direttamente o mediante riferimento a un regolamento arbitrale o a un regolamento di procedura". La giurisprudenza di varie giurisdizioni di diritto civile ha anche riconosciuto l'autonomia delle parti nella scelta del diritto arbitrale straniero in diverse occasioni.¹ Anche i tribunali giapponesi e turchi hanno riconosciuto questo principio.

Negli Stati Uniti, il Federal Arbitration Act (FAA) è anche generalmente considerato per consentire alle parti di concordare il diritto procedurale che disciplina l'arbitrato. Il tribunale del Quinto Circuito in Karaha Bodas Co., LLC contro Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) ha sostenuto che le parti hanno scelto il diritto processuale svizzero. In Remy Amérique, Inc. contro Touzet Distrib. SARL816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), è stato affermato che "le parti sono libere di includere nel loro accordo una disposizione di scelta della legge che influisce sulle regole procedurali". Anche nel Regno Unito e in altre giurisdizioni di common law come l'India e Hong Kong, questo è accettato.²

Naturalmente, in tutte le giurisdizioni, l'autonomia delle parti di scegliere una procedura straniera è limitata da requisiti procedurali interni ed esterni obbligatori della giurisdizione della sede. Le protezioni procedurali interne includono, per esempio, la parità di trattamento delle parti e adeguate opportunità di essere ascoltati.³ Le protezioni esterne comportano in particolare requisiti obbligatori per i tribunali nazionali di mantenere la giurisdizione di supervisione sugli arbitrati condotti sul territorio locale.⁴

Rimane comunque raro che le parti scelgano una legge procedurale diversa da quella della sede. Quando le parti non fanno alcuna scelta, la legge applicabile sarà quasi sempre la legge della sede, e i tribunali di entrambe le giurisdizioni danno ai tribunali una sostanziale deferenza quando gli arbitri devono prendere una decisione sulla scelta della legge.⁵

Quando si tratta del diritto sostanziale applicabile, praticamente tutti i regimi arbitrali nazionali contemporanei danno espressamente il potere agli arbitri di scegliere il diritto sostanziale che disciplina la controversia delle parti in assenza di una clausola di scelta della legge.⁶ Esempi di tali disposizioni sono l'art. 187 della legge svizzera sul diritto internazionale privato; l'art. 1511 del codice di procedura civile francese; e il §603(2) del codice di procedura civile austriaco. Sebbene l'FAA non contenga una tale disposizione esplicita, i tribunali hanno riconosciuto che i tribunali arbitrali hanno l'autorità di scegliere la legge applicabile alla sostanza della controversia delle parti.⁷

Esecuzione dei premi nei paesi di Civil Law contro quelli di Common Law

La Convenzione di New York è lo strumento centrale quando si parla di riconoscimento ed esecuzione di lodi arbitrali stranieri. Dato il gran numero di Stati aderenti alla Convenzione (166), c'è una significativa armonizzazione delle norme arbitrali nei paesi di common law e di civil law. In generale, i tribunali delle giurisdizioni di common law e di civil law hanno un orientamento favorevole all'esecuzione, il che significa che i motivi di rifiuto dell'esecuzione sono applicati in modo restrittivo. Inoltre, nelle diverse tradizioni giuridiche è riconosciuto che la parte che si oppone al riconoscimento e all'esecuzione di un lodo ha l'onere della prova per dimostrare che si applica una delle eccezioni della Convenzione.

Le regole procedurali, tuttavia, non sono unificate. Una differenza fondamentale è che nei paesi di common law, l'esecuzione di un lodo richiede che la sentenza sia emessa sul lodo. Di conseguenza, la sentenza, non il lodo, è esecutiva. Nelle giurisdizioni di civil law, al contrario, un lodo arbitrale viene eseguito con una dichiarazione di esecutività, il che significa che il lodo stesso viene eseguito. Le procedure nazionali variano a questo proposito.⁸

Le diverse dottrine giuridiche nelle diverse giurisdizioni e famiglie giuridiche significano che le considerazioni date alle eccezioni della Convenzione varieranno. Quando si tratta della mancanza di capacità ai sensi dell'articolo V(1)(a) per esempio, la capacità delle persone giuridiche nella maggior parte delle giurisdizioni di civil law è regolata dalla legge della sede dell'entità, mentre le corti di common law ordinariamente guardano al luogo di costituzione. Queste differenze non dovrebbero essere troppo generalizzate: quando si tratta di negare a una parte la possibilità di presentare il proprio caso (articolo V(1)(b)), i tribunali nazionali sia nelle giurisdizioni di civil law che di common law danno agli arbitri molta discrezione, nonostante approcci molto diversi alla divulgazione e alla testimonianza (ad esempio il controinterrogatorio) adottati dalle corti di civil law e di common law.⁹

La questione del finanziamento da parte di terzi nei paesi di Civil Law contro quelli di Common Law

In generale, il finanziamento di terzi è disponibile per le parti nei procedimenti arbitrali nella maggior parte delle principali giurisdizioni commerciali, indipendentemente dal fatto che si tratti di diritto civile o di common law. La regolamentazione del finanziamento di terzi può essere divisa in tre categorie: legislativa, ad hoc la regolamentazione attraverso la giurisprudenza e l'autoregolamentazione. Questi, tuttavia, non si allineano strettamente con le tradizioni giuridiche.

Gli approcci legislativi possono essere visti a Hong Kong e Singapore. Nel 2019, per esempio, Hong Kong ha introdotto modifiche legislative che prevedono la legalità del finanziamento da parte di terzi degli arbitrati con sede a Hong Kong. Entrambe le giurisdizioni hanno stabilito dei requisiti riguardanti tra l'altro divulgazione e ammissibilità dei finanziatori terzi.

Il sito ad hoc/L'approccio giudiziario è stato adottato dalle giurisdizioni di common law degli Stati Uniti, Inghilterra e Galles, e Australia. I divieti di common law in materia di alimenti e di champerty rappresentano una barriera al finanziamento da parte di terzi, ma i tribunali hanno adottato un approccio ammissibile. In Inghilterra e Galles, per esempio, gli accordi di finanziamento da parte di terzi non saranno ritenuti equivalenti agli alimenti o alla champerty a meno che non ci sia un elemento di scorrettezza.¹⁰ L'Australia è più permissiva e ha uno dei mercati di finanziamento di terzi più sviluppati. Negli Stati Uniti, il finanziamento di terzi è più recente e l'approccio adottato dipende dallo stato. Un'eccezione degna di nota è l'Irlanda, dove una sentenza della Corte Suprema del 2017 ha stabilito che il finanziamento di terzi non è permesso, in quanto la camorra rimane un reato penale.

Anche l'Austria ha adottato finora un approccio ad hoc, dove il finanziamento da parte di terzi è stato approvato dai tribunali, ma dove manca un quadro giuridico o normativo. Il finanziamento da parte di terzi è comunque limitato dalle norme e dai regolamenti riguardanti la condotta professionale degli avvocati.

L'autoregolamentazione può essere vista in Francia, dove il finanziamento di terzi non è espressamente permesso da nessuna legislazione e la giurisprudenza è limitata. Una risoluzione del 2017 del Consiglio dell'ordine degli avvocati di Parigi approva il finanziamento da parte di terzi, soprattutto nel contesto dell'arbitrato internazionale e fornisce una guida per i consulenti.

Regole di Praga

La pubblicazione del Regole per una condotta efficiente dei procedimenti nell'arbitrato ("Regole di Praga") il 14 dicembre 2018 ha annunciato una sfida al consolidato incumbent (Cioè le regole dell'International Bar Association ("IBA") sull'assunzione delle prove ("Evidence Rules")) e ha suscitato molto dibattito nella comunità arbitrale.¹¹

Come alternativa alle Regole IBA, le Regole di Praga assomigliano apparentemente di più ai modi delle giurisdizioni di diritto civile e stanno ottenendo una certa trazione negli ultimi tempi. Secondo le Regole di Praga, la produzione di documenti è incoraggiata ad essere evitata, e in ogni caso mantenuta restrittiva. Inoltre, una richiesta per qualsiasi produzione di documenti deve essere fatta alla conferenza di gestione del caso e la richiesta dovrebbe contenere una spiegazione del motivo per cui il documento viene richiesto.

Le Regole di Praga incoraggiano ulteriormente la risoluzione delle controversie sulla base dei soli documenti. Secondo le Regole, per avere un'udienza, una parte deve richiederla. Questa è una notevole differenza rispetto alle Regole IBA che sono più indulgenti a questo proposito.

Una delle differenze più interessanti, però, sembra essere la dottrina di Iura Novit Curia che può essere tradotta come "Il giudice conosce la legge". Ora questa dottrina permette all'arbitro di applicare qualsiasi legge che lui/lei ritenga opportuno, anche se le parti avranno l'opportunità di commentare.

È importante ricordare però che, come sia le Regole sulle prove che le Regole di Praga notano nei loro preamboli, esse operano come "linee guida", e non sono destinate a limitare la flessibilità intrinseca dell'arbitrato. Questo deve essere corretto - la soft law non dovrebbe essere vista come una legge "dura", indipendentemente dalla regolarità dell'uso.

Alcuni esempi di differenze sono mostrati nelle tabelle dell'allegato 1.

Impatto delle clausole arbitrali sui non firmatari

L'arbitrato si basa sul consenso. Tuttavia, a volte una terza parte non firmataria può essere unita al procedimento internazionale o persino far valere diritti in base a un accordo arbitrale stesso. Di solito, i tribunali guarderanno alle teorie del consenso implicito o alla mancanza di personalità aziendale.

Alcuni scenari comuni si presentano quando un non firmatario partecipa alla formazione del contratto; c'è un unico schema contrattuale costituito da più documenti; il non firmatario ha accettato il contratto o l'accordo arbitrale; assenza di personalità corporativa; e casi di frode.

I tribunali guarderanno alla ragionevole aspettativa delle parti, così come della comunità internazionale degli affari nell'applicare questi principi e decidere sul risultato.

Osservazioni finali

Infine, la determinazione tra la common law e la civil law dovrebbe idealmente essere fatta all'inizio quando si redige una clausola arbitrale. Altre decisioni, come se avere un arbitro o un pannello di tre, se usare le regole IBA o le regole di Praga, o qual è l'ampiezza della scoperta desiderata, dovrebbero essere tutte considerate e fatte durante la stesura per rendere il processo di arbitrato più efficiente.

Si dovrebbe anche pensare al processo di appello. Anche se la prassi predefinita è quella di concordare un arbitrato definitivo e vincolante senza alcuna revisione in appello, in alcuni casi le parti possono ancora essere in grado di ottenere la revisione diretta di un lodo avverso concordando o regole arbitrali che prevedono appelli diretti all'interno del processo arbitrale stesso o di arbitrare secondo le leggi di una giurisdizione che consente la revisione diretta da parte di un tribunale. Un esempio di questo potrebbe essere l'AAA o la sua controparte internazionale, l'ICDR, secondo le Optional Appellate Arbitration Rules. In questo modo lo standard di revisione è maggiore di quello concesso dalle regole federali sull'arbitrato negli Stati Uniti, per esempio.

Questo dipenderà anche dalla giurisdizione, poiché ci sono state alcune giurisdizioni che hanno aggirato completamente la pratica standard, un esempio è l'Etiopia che permette una revisione così come l'Inghilterra, ma a differenza dell'Etiopia, l'Inghilterra lo fa con motivazioni estremamente limitate.

BIBLIOGRAFIA

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William Park, Non-Signatories And International Contracts: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Note a piè di pagina

1. Sentenza del 24 aprile 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Corte d'appello di Parigi); Sentenza del 17 gennaio 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Corte d'appello di Parigi); Sentenza del 12 novembre 2010, RosInvestCo UK Ltd c. Russian Fed'n, Caso n. Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. Vedi, per esempio: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG contro Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""non c'è nessuna regola che la lex arbitri deve essere la legge della sede dell'arbitrato. Ciò è particolarmente vero quando la legge è scelta dalle parti"; India: Citation Infowares Ltd contro Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd contro Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Unione dell'India contro McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)

3. Per esempio: L'articolo 182, paragrafo 2, della Legge svizzera sul diritto internazionale privato: "[qualunque sia la procedura scelta, il tribunale arbitrale deve garantire la parità di trattamento delle parti e il diritto delle parti di essere ascoltate in contraddittorio". Legge inglese sull'arbitratoNel 1996, il §33 richiede agli arbitri di "agire in modo equo e imparziale" e di dare alle parti "una ragionevole opportunità" di presentare il loro caso. Disposizioni simili si trovano nel Codice giudiziario belga Art. 1699; il Codice di procedura civile olandese Art. 1039(1); e il Ordinanza sull'arbitrato di Hong Kong, 2013, Arti. 46(1), (2).

4. Questo si riflette nella legge modello UNCITRAL. Vedi: UNCITRAL, Nota esplicativa del Segretariato dell'UNCITRAL sulla Legge Modello del 1985 sull'Arbitrato Commerciale Internazionale come modificata nel 2006 ¶14 (2008) ("Il rigido criterio territoriale, che disciplina la maggior parte delle disposizioni della Legge Modello, è stato adottato per ragioni di certezza e in considerazione dei seguenti fatti. Il luogo dell'arbitrato è utilizzato come criterio esclusivo dalla grande maggioranza delle leggi nazionali").

5. Per esempio: Karaha Bodas Co., LLC contro Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Sentenza dell'11 gennaio 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (rifiutando di annullare il lodo per motivi di ordine pubblico quando il tribunale arbitrale avrebbe commesso un errore nell'analisi della scelta della legge); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolo 11.

6. Articolo 28 della Legge Modello UNCITRAL: "(1) Il tribunale arbitrale deciderà la controversia secondo le norme di legge scelte dalle parti come applicabili al merito della controversia. Qualsiasi designazione della legge o dell'ordinamento giuridico di un determinato Stato deve essere interpretata, salvo espressa indicazione contraria, come un riferimento diretto al diritto sostanziale di tale Stato e non alle sue norme di conflitto. (2) In mancanza di una designazione delle parti, il tribunale arbitrale applicherà la legge determinata dalle norme sul conflitto di leggi che ritiene applicabile."

7. Per esempio: JW Burress, Inc. contro John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (la scelta del diritto sostanziale spetta agli arbitri); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("La questione della legge da applicare nel procedimento arbitrale - compresa la questione se si applica la clausola di scelta della legge nel contratto di gestione - spetta al collegio arbitrale"); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolo 19.

8. Per esempio, il lodo ha bisogno di un exequatur in alcuni paesi di diritto civile. Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferenza delle Nazioni Unite sul commercio e lo sviluppo, 'Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Vedere: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, a *7-9 (S.D.N.Y.) (il rifiuto delle richieste di divulgazione non ha reso il procedimento fondamentalmente iniquo); Sentenza del 24 giugno 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (nessuna violazione del diritto di essere ascoltati quando il tribunale arbitrale ha rifiutato di chiedere ai tribunali tedeschi di procurare la deposizione di testimoni terzi). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2a edn, Kluwer Law International 2014), capitolo 26.

10. Per esempio, un profitto sproporzionato o un controllo eccessivo del procedimento da parte del finanziatore terzo.

11. Jordan Tan, Ian Choo, 'Le regole di Praga: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 giugno 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. Si consiglia di richiedere una consulenza specialistica sulle vostre circostanze specifiche.