Con l'uscita della nuova revisione delle Regole 2020 dell'International Bar Association sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale (Regole IBA 2020), il 21 gennaio 2020, l'Asia Pacific Arbitration Group (APAG), con il supporto del Comitato Arbitrale IBA e del Forum Regionale IBA Asia Pacific, ha concluso una serie di webinar in due parti intitolata "Una guida pratica alla revisione 2020 delle Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale". Ai principali esperti nel campo dell'arbitrato internazionale è stato chiesto di analizzare e discutere diverse revisioni delle Regole IBA 2020, nonché di fare previsioni su come esse modelleranno la pratica arbitrale in futuro. La prima parte della serie di webinar è stata discussa nella nostra precedente newsletter. Di seguito presentiamo la seconda parte, incentrata sui requisiti di traduzione per la produzione di documenti tra le parti, sulle richieste di produzione tardiva di documenti come motivo di rifiuto, e sulle questioni di privilegio e riservatezza nell'arbitrato.

Requisiti di traduzione dei documenti prodotti

Possibili sfide

I relatori hanno iniziato il webinar affrontando il nuovo articolo 3.12. (d) delle Regole IBA 2020, che stabilisce che "I documenti da produrre in risposta a una richiesta di produzione non devono essere tradotti a meno che le parti non si accordino diversamente o il Tribunale decida diversamente".

Questa revisione sposta l'onere della traduzione sulla parte che si basa e presenta il documento nel verbale e può presentare le seguenti sfide:

• Si apre una nuova via per i giochi tattici, poiché una parte può "inondare" l'altra parte con un enorme volume di documenti irrilevanti o banali in una lingua straniera;
• Aumenta l'onere di tempo e di costi per la parte che richiede il documento, specialmente quando le parti hanno poteri negoziali sostanzialmente ineguali;
• Crea sfide di traduzione contestuali.

Effetto della lingua dell'arbitrato

Gli oratori hanno anche discusso se l'accordo delle parti sulla lingua dell'arbitrato influisca sull'articolo 3.12. (d) poiché la lingua della disposizione consente alle parti di derogare alla regola "nessuna traduzione". I relatori hanno notato che la stipulazione delle parti sulla lingua dell'arbitrato si applica solo rispetto ai documenti che vengono creati all'interno del procedimento arbitrale e quindi non può retrocedere ai documenti che vengono inizialmente prodotti in un'altra lingua. In altre parole, la scelta della lingua delle parti ha una portata limitata e non può applicarsi alla produzione di documenti tra le parti ai sensi dell'articolo 3.12. (d). Anche in tal caso, gli oratori hanno ricordato che il rispetto della lingua dell'arbitrato può essere raggiunto se il tribunale arbitrale richiede alla parte che produce il documento in lingua straniera di fornire un indice di tali documenti nella lingua che le parti hanno scelto per l'arbitrato.

Richiesta di produzione tardiva di documenti come motivo del suo rifiuto

L'articolo 3.2. delle Regole IBA 2020 prevede il diritto delle parti di presentare una richiesta di divulgazione di documenti, ma non specifica quando tale richiesta debba essere fatta o se una richiesta tardiva di produzione di documenti costituisca un motivo valido per il suo rifiuto. Tenendo conto del fatto che la questione del rifiuto di una richiesta di produzione di documenti è molto specifica per i fatti, i relatori hanno identificato i seguenti fattori potenziali che devono essere considerati dai tribunali:

• Se ci sono motivi legittimi per la richiesta tardiva;
• Se tale richiesta incide pesantemente sul calendario del procedimento;
• La rilevanza del documento richiesto per l'esito del procedimento;
• La condotta delle parti fino al momento della richiesta;
• Se il rifiuto di una tale richiesta viola i principi di equità procedurale.

Questioni relative al privilegio e alla riservatezza nell'arbitrato

Legge applicabile al privilegio

L'articolo 9.2. (b) delle Regole IBA 2020 definisce il privilegio come uno dei mezzi per escludere un documento dalla prova o dalla produzione secondo le regole applicabili. Tuttavia, la determinazione delle regole applicabili al privilegio è una questione controversa nell'arbitrato internazionale a causa della divisione tra il diritto comune e il diritto civile sul fatto che la questione del privilegio sia procedurale o sostanziale. Le nuove regole IBA del 2020 non hanno introdotto alcuna guida su come un tribunale arbitrale possa determinare quali norme nazionali sul privilegio legale si applichino, ma hanno lasciato questo a discrezione del tribunale arbitrale. I relatori del webinar hanno proposto che i tribunali scelgano come applicabile la legge del paese in cui il documento è stato prodotto piuttosto che la lex arbitri o la legge del contratto. Questo suggerimento si basava sull'argomento che, nella scelta della sede arbitrale e del diritto sostanziale, le parti potrebbero non aver inteso che queste regole si applicassero ai documenti prodotti prima del procedimento arbitrale. In altre parole, l'applicazione delle norme nazionali sul privilegio legale basate esclusivamente sull'ubicazione della sede o sulla legge che disciplina il contratto potrebbe essere contraria alle aspettative delle parti.

I relatori hanno anche commentato uno strumento transnazionale recentemente sviluppato sul privilegio nell'arbitrato, le Linee guida dell'Inter-Pacific Bar Association sul privilegio e il segreto professionale nell'arbitrato internazionale (Linee guida IPBA). Le linee guida IPBA, essendo state sviluppate sia da avvocati di common law che di civil law, offrono uno standard universale sul privilegio e sul segreto professionale specificamente adattato ai procedimenti arbitrali internazionali.

Riservatezza commerciale e tecnica: Trattamento da parte del tribunale

Gli oratori si sono espressi sull'approccio standard dei tribunali per l'esclusione di documenti per motivi di riservatezza commerciale o tecnica ai sensi dell'articolo 9.2. (e) delle Regole IBA 2020. Ai sensi dell'articolo 9.5 delle Regole IBA 2020, i tribunali arbitrali possono adottare alcune disposizioni per proteggere le informazioni riservate. Gli oratori hanno commentato i seguenti approcci per i tribunali basati su Jaguar Energy Guatemala contro China Machine New Energy Corp:[i]

• Ordinare la redazione di comunicazioni commercialmente o tecnicamente sensibili nel documento. Gli oratori hanno notato che un ordine di redazione potrebbe essere irragionevole quando i documenti che si presume siano commercialmente o tecnicamente sensibili sono materiali per l'intero nocciolo del caso;
• Ordine "Attorney-eyes only", che sottopone le informazioni ad essere mostrate solo ad avvocati esterni, esperti esterni ma non alle parti, agli impiegati e al personale interno.

[i] Jaguar Energy Guatemala contro China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101