Il 17 febbraio 2021, l'International Bar Association (IBA) ha pubblicato la revisione delle Regole IBA 2020 sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale (Regole IBA 2020), sostituendo la versione 2010 delle Regole. La revisione è stata innescata dalla necessità di riflettere gli sviluppi nella pratica dell'arbitrato e di affrontare il ruolo rapidamente crescente della tecnologia nell'arbitrato internazionale. Una panoramica dettagliata delle nuove Regole IBA 2020 è stata fornita in uno dei nostri precedenti newsletter.

Per far luce sulle questioni più centrali relative all'applicazione delle nuove Regole IBA 2020, l'Asia Pacific Arbitration Group (APAG), con il supporto del Comitato Arbitrale IBA e del Forum Regionale IBA Asia Pacific, ha condotto una serie di webinar in due parti intitolata "Una guida pratica alla revisione 2020 delle Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale". Ai principali esperti nel campo dell'arbitrato internazionale è stato chiesto di analizzare e discutere diverse revisioni delle Regole IBA 2020, nonché di fare previsioni su come esse modelleranno la pratica arbitrale in futuro. Di seguito si riporta la prima parte della serie di webinar condotta il 19 novembre 2021 che si è concentrata sui temi dell'ammissibilità delle prove ottenute illegalmente, sulla tipologia di documenti fraudolenti, sul loro trattamento da parte dei tribunali arbitrali, nonché sui tempi e sul formato di produzione dei documenti.

Ammissibilità delle prove ottenute illegalmente

Le nuove regole IBA del 2020 introducono il concetto di prove ottenute illegalmente nell'articolo 9.3. e danno ampia discrezionalità al tribunale per escludere tali prove. Tuttavia, è stato sostenuto che la disposizione non specifica cosa si intende per prove ottenute illegalmente e lascia la loro ammissibilità alla sola discrezione del tribunale.

Per identificare lo standard applicabile per determinare se una prova è stata ottenuta illegalmente, i partecipanti hanno discusso una serie di casi ICSID passati in cui i tribunali hanno affrontato la questione. È stato stabilito che il ruolo dell'investitore nell'ottenere illegalmente le prove era un fattore distinto nella decisione del tribunale di escludere le prove che si presumeva fossero state ottenute illegalmente (Madenex contro gli Stati Uniti, EDF contro la Romania) o ammettere (Caratube contro Kazakistan, Yukos contro Russia, ConocoPhillips contro Venezuela). In altre parole, è stato un modello per i tribunali di decidere l'ammissibilità delle prove ottenute illegalmente sulla base della dottrina delle mani pulite.

Inoltre, il commento all'articolo 9.3. delle Regole IBA 2020 propone i seguenti fattori nel considerare l'ammissibilità delle prove ottenute illegalmente:

• Illegalità;
• Considerazioni di proporzionalità;
• Se la prova è materiale e determinante per il risultato;
• Se le prove sono diventate di dominio pubblico attraverso fughe di notizie;
• Chiarezza e gravità dell'illegalità.

Gli oratori hanno anche osservato che l'articolo 9.3. impone un maggiore onere ai tribunali, poiché c'è la possibilità di impugnare i lodi basati su procedimenti in cui sono state escluse prove ottenute illegalmente nelle seguenti circostanze:

• Se la legge nazionale del paese in cui si chiede l'impugnazione riconosce come ammissibili le prove ottenute illegalmente - l'impugnazione può essere chiesta sulla base della violazione dell'ordine pubblico;
• Se il tribunale arbitrale ha escluso le prove che poi si sono rivelate legittime - si può chiedere una contestazione sulla base della violazione del giusto processo.

Tipologia e trattamento dei documenti fraudolenti nell'arbitrato

I partecipanti hanno qualificato i documenti preparati in modo fraudolento, compresi i documenti falsi e contraffatti, come rientranti nell'articolo 9.3. per il fatto che l'atto della falsificazione è considerato illegale.

Le situazioni comuni in cui la questione dei documenti fraudolenti si presenta nei procedimenti arbitrali sono:

• Una parte che fa affidamento su un certo documento non può produrre l'originale;
• L'autenticità della firma è messa in discussione nel contratto introdotto da una parte;
• Si presume che l'accordo sia retrodatato.

I partecipanti hanno elencato i seguenti poteri dei tribunali in relazione a documenti falsi o falsificati:

• Il tribunale può richiedere la presentazione degli originali delle copie dei documenti presentati (articolo 3.12 (a) delle Regole IBA 2020);
• Nel caso in cui la parte non presenti gli originali dei documenti richiesti, il tribunale può dedurre che tali prove sarebbero contrarie agli interessi di quella parte (articolo 9.6. delle Regole IBA 2020);
• Il tribunale può escludere le prove (articolo 9.1 e 9.3. delle Regole IBA 2020).

Inoltre, i relatori hanno commentato gli ostacoli che i tribunali possono incontrare nel valutare i documenti elettronici che si presume siano fraudolenti. La falsificazione di documenti elettronici come pdf e dati excel non presenta alcuna difficoltà e la mancanza di originali di tali documenti rappresenta una grande sfida per i tribunali nel valutare la loro autenticità. Tuttavia, gli oratori hanno menzionato che i tribunali possono fare affidamento su e-mail, tracce cartacee, e testimonianze fattuali e di esperti per misurare l'ammissibilità dei documenti elettronici.

Tempi e formato per la produzione di documenti

L'articolo 3.2. delle Regole IBA 2020 concede alle parti il diritto di richiedere all'altra parte di produrre un determinato documento. L'articolo 3.3. (a) (ii) delle Regole IBA 2020 prescrive che tali richieste siano sufficientemente dettagliate. Tuttavia, le Regole IBA 2020 tacciono sulla tempistica e il formato per la divulgazione dei documenti. Per questo motivo, i relatori del webinar hanno fornito le loro opinioni sulla questione.

Il ragionevole tempi per le parti per fare richieste di produzione di documenti dovrebbe essere tra il primo e il secondo giro di presentazioni scritte dal:

• I reclami e le domande riconvenzionali delle parti, così come le questioni giuridiche e di fatto fondamentali sono state identificate nella prima tornata di memorie preliminari delle parti. Pertanto, la divulgazione può procedere su una presentazione ragionevolmente sviluppata dei rispettivi casi delle parti;
• Le parti possono utilizzare i documenti divulgati o non divulgati per sviluppare la loro seconda tornata di presentazioni e per informare ulteriormente la loro strategia del caso, compresa l'identità dei loro testimoni di fatto e la necessità di avere esperti tecnici a testimoniare;
• Tale tempistica aiuterà ad evitare tattiche dilatorie.

Tuttavia, è stato notato che una tempistica ragionevole per la produzione di documenti può variare a seconda delle circostanze specifiche del caso.

Per quanto riguarda il formato per la produzione di documentiI relatori hanno suggerito che il programma Redfern è l'opzione più favorevole per le parti, per cui il diritto di una parte a rispondere alle obiezioni è stato recentemente introdotto nell'articolo 3.5. delle Regole IBA 2020.

Per quanto riguarda il formato per recuperare e produrre i documentiI relatori erano dell'opinione che i documenti dovrebbero essere conformi ai seguenti requisiti dell'articolo 3.12. delle regole IBA 2020:

• Le copie devono essere conformi agli originali;
• Il più conveniente, economico e ragionevolmente utilizzabile;
• Niente copie multiple per documenti identici;
• Nessuna necessità di traduzione dei documenti prodotti, per cui questo requisito è stato introdotto di recente e vuole essere un passo verso una maggiore coerenza con un principio fondamentale per la produzione di documenti, cioè la produzione nella forma più conveniente ed economica.