A COVID-19 világjárvány gazdasági és társadalmi méretű egészségügyi válságként kimondhatatlanul sok emberéletet követelt és veszélyeztette a világgazdaságot, nem hagyva érintetlenül egyetlen iparágat vagy személyes kapcsolatot sem. Figyelembe véve a közegészségügyre gyakorolt súlyosságát és a gazdaságokra gyakorolt káros hatását világszerte, a kormányok aktív szerepet vállaltak a vírus terjedésének megfékezésében, széles körű utazási és mobilitási korlátozások bevezetésével, miközben az alapvető élelmiszerek, valamint az orvosi berendezések és az egészségügyi szolgáltatások ellátásának fenntartását tűzték ki célul. E beavatkozások jogszerűsége ellenére végrehajtásuk végül mélyreható gazdasági következményekkel járt, mivel kihívást jelentett a vállalatok életképességére nézve, és a vállalkozások működésének késleltetésével, valamint jövedelmezőségük jelentős mértékű csökkentésével hatott rájuk. A vállalkozói szabadságjogok felfüggesztése és a verseny megzavarása várhatóan egyre inkább magával hozza a beruházási választottbírósági eljárások soha nem látott kockázatát, amely a mostanra több mint 3000 kétoldalú beruházási szerződésből (BIT) ered.¹ kötöttek világszerte, amelyek közül jelenleg csak Ausztriában 69 van hatályban.

Ez a cikk arra törekszik, hogy kiemelje a befektető-állam vitarendezéssel (ISDS) kapcsolatos előnyöket a vállalatok védelmében a gazdasági feszültségek idején, és mégis felvázolja egy olyan rendszer veszélyeit, amely a külföldi befektetők számára jelentős lehetőségeket biztosít a helyreállításra, miközben korlátozza az államok hatalmát a nyilvánosság védelmére a példátlan csapásokkal szemben. Az ISDS eljárási és tartalmi gyengeségeinek elismerésével ez a cikk érinti a reformjavaslatokat, és gondolatokat fogalmaz meg arról, hogy miként lehetne orvosolni a befektetők jogainak és más társadalmi érdekeknek az egyensúlyban tartása terén mutatkozó hiányosságokat.

Az ISDS-ről szóló vitákba való bekapcsolódás kiindulópontja kettős. Először is, kiemelkedően fontos megjegyezni, hogy ez a cikk nem vak arra a tényre, hogy a világjárvány példátlan mélységű és kiterjedésű közveszélyhelyzetet jelent, amelyet a nemzetközi befektetők és a nemzetközi választottbírósági közösség most hajlamos lehet kihasználni. Másodszor, nem szabad elhallgatni, hogy egy ilyen mértékű peres eljárás kockázata végső soron mélyreható veszélyeket fog jelenteni a közegészségügyre, valamint a társadalmi-gazdasági egészségre nemzeti és globális szinten. Ezért, tekintettel a többoldalú, regionális és hazai szinten jelentkező rendkívüli kihívásokra, ez a cikk elismeri a perek elhamarkodott benyújtásával és az ilyen eljárások idő előtti elbírálásával járó veszélyeket.

A kérdés

A fennálló egészségügyi válság fényében a jogalkalmazók egyre inkább a nemzetközi beruházási megállapodásokra (IIA) mutattak rá, mint olyan eszközökre, amelyekkel megvédhetik azokat a vállalatokat, amelyek határokon átnyúló tevékenységét a tisztességtelen, önkényes vagy diszkriminatív COVID-19 szabályozások és politikák állítólagosan károsították. Az IIA-kat az ISDS-en keresztül hajtják végre, és lehetővé teszik a külföldi befektetők számára, hogy a fogadó államokkal szembeni választottbírósági eljárásokat független választottbíróság előtt bírálják el, lehetővé téve számukra, hogy jelentős összegű kártérítést követeljenek. A kötelező erejű, végleges és nemzetközileg végrehajtható szerződéses ítéletek kibocsátásával az ilyen követeléseket a külföldi befektetők kezében lévő erőteljes protekcionista eszköznek tekintik. Azáltal azonban, hogy a nemzetközi vállalatok számára olyan csatornákat biztosítanak a pénzbeli ítéletek megszerzéséhez, amelyek egyébként nem állnának rendelkezésükre az adott nemzeti jogrendszerek alapján, a külföldi befektetések irányításának jelenlegi felépítését a jogtudósok, a szakszervezetek és a civil társadalmi csoportok súlyos kritikával illették. Azzal érvelnek, hogy a bíróságok hatáskörét behatároló szabályrendszer hiányában a szuverén fellépésekbe indokolatlanul avatkoznak be, ami egy "párhuzamos igazságszolgáltatási rendszer" kialakulásához vezet. Mivel a vállalati likviditás elsőbbséget élvez a közösségi jóléttel szemben, az ISDS-rendszert azzal vádolják, hogy erkölcstelen jogi struktúrát alkot, amely nem segíti elő a gazdasági tevékenységből származó előnyök igazságos megosztását, miközben a vállalati érdekeket helyezi előtérbe, erősíti a rendszerszintű előítéleteket és társadalmi megosztottságot teremt.²

Ez az a pont, ahol az ISDS-ről szóló viták központi kérdése felszínre kerül, és ahol a nemzetközi jog és a nemzeti alkotmányjog közötti lehetséges szinergia tisztázása elengedhetetlenné válik.

Várható jövőbeli követelések

Az alkotmányjog széleskörű mérlegelési jogkört biztosít az állami hatóságoknak a megelőző intézkedések időben és hatékonyan történő elfogadása során. Az a tény azonban, hogy az államok jogosan gyakorolhatják szuverén hatásköreiket az egészség/élet védelme érdekében, és védhetik a végrehajtott politikáikat a valódi szükségességre hivatkozva, nem akadályozza meg, hogy a sürgősségi jogszabályok bírósági felülvizsgálat tárgyát képezzék.³

A választottbíróság előtt hivatkozható szerződéses jogok közé tartozhat a közvetlen kisajátítás (azaz a tulajdon elvétele), a közvetett kisajátítás (azaz a tulajdon feletti ellenőrzés elvétele), a biztonsághoz és védelemhez való jog, valamint a tisztességes, méltányos és nemzeti elbánáshoz való jog.

Az ISDS-követelések lavinája tehát várhatóan többek között a következőkből ered majd:

• A szabad mozgás korlátozásából eredő bevételkiesés;
• A gyógyszerek, tesztek és vakcinák megfizethetőségét biztosító állami árszabályozás;
• A túlterhelt egészségügyi rendszereket támogató pénzügyi könnyítések;
• A bérleti díjak ellenőrzése és a jelzáloghitelek kifizetése alóli mentesség;
• Az energiaszámlák felfüggesztése;
• Adósságkönnyítés a háztartások és a vállalkozások számára;
• Az exportszerződésekre vonatkozó moratóriumok végrehajtása;
• Az osztalékfizetés, részvény-visszavásárlás, vezetői bónuszok kibocsátásának felfüggesztése;
• a díjak beszedésének felfüggesztése a magánkézben lévő nemzeti díjköteles utakon; és
• Magánkórházi létesítmények megkövetelése, a magánkórházak államosítása vagy a lélegeztetőgépek kijelölt gyártók általi gyártásának előírása.

A múlt, a jelen és a jövő

A befektető-állami perek benyújtása társadalmi válság idején nem új jelenség. Az ISDS alkalmazásának példái számos politikai-gazdasági instabil időszakhoz köthetők, beleértve a 2007-2008-as globális pénzügyi válságot, a 2013-as ciprusi bankválságot vagy a polgári zavargások időszakát, mint például a 2011-2012-es arab tavasz.⁴ Az állami szabadság és a befektetővédelem határait az argentin kormánynak a 2001 végi és 2002-es pénzügyi visszaesésre adott válaszlépéseivel összefüggésben is kiemelkedő módon tesztelték, amely során a befektetők jogait jelentősen korlátozták.⁵ Az olyan intézkedésekkel, mint a közüzemi díjak befagyasztása vagy a valutaárfolyam leértékelése a GDP 50%-es csökkenésére, valamint a 20%-es munkanélküliségre és 50%-es szegénységre adott válaszul, Argentína 2014-re több mint 50 ISDS-ügy alperesévé vált.⁶

Mivel az államok jelenleg a gazdaságok újjáépítéséért és a COVID-19 terjedésének megfékezéséért küzdenek, a szokásjoghoz folyamodhatnak (kodifikálva az Art. 20-5. cikke az államok felelősségéről szóló nemzetközi jogi bizottsági cikkekben) vagy a szerződéses jogra (az intézményközi megállapodásokban kodifikáltak, azaz vis maior, szükségesség, kényszerhelyzet), mint az ISDS-követelésekkel szembeni lehetséges védekezési eszközökre.⁷ A szokásjogon alapuló védelem elterjedtsége azonban bizonytalan alapokon nyugszik. Ebben a tekintetben a szükségesség védelmére vonatkozó védekezés konkrét példát szolgáltat, amelynek sikeres hivatkozása esetén négy elem megléte szükséges, nevezetesen: (1) súlyos/közvetlen fenyegetettség; (2) valamely alapvető érdek fenyegetettsége; (3) egy másik alapvető érdek súlyos sérelme az állam cselekménye által; (4) az állam cselekménye az egyetlen módja az alapvető érdek védelmének a súlyos és közvetlen veszélytől való megóvására.⁸ Ezen túlmenően a jogalap akkor is sikertelen, ha a kötelezettség kizárja a szükségességre való hivatkozást, és az adott állami intézkedés hozzájárul az említett szükségességhez.⁹ A negyedik elem különösen magas küszöbértéket határoz meg, mivel megköveteli, hogy az államok meghatározhatatlan számú olyan alternatív intézkedést mérlegeljenek, amelyekkel ugyanazt a célt el lehetett volna érni anélkül, hogy a befektetőkkel szembeni állami kötelezettségeket megsértenék.

Hasonlóképpen, a legtöbb BIT hallgat a hozzájárulástól való elzárkózás követelményének hatályáról, és így súlyos bizonytalanságban szenved az értelmezésével kapcsolatban. Lehetetlen feladatnak tűnik a sokféle állami intézkedés megfelelőségének mérlegelése és annak értékelése, hogy azok milyen mértékben járultak hozzá egy eddig példátlan és előre nem látható válság kialakulásához. Nemcsak e szerződéses normák homályossága ad lehetőséget potenciálisan ellentmondásos eredményekre, hanem az is, hogy a bíróságokat nem kötik a korábbi döntések, ami teret ad a kritikusoknak, hogy az ISDS-mechanizmus azonnali moratóriumát követeljék.

Az ISDS-követelésekre vonatkozó moratórium indoklása hármas. Először is, a feltételezés szerint a szabályozási hűvösség hipotézis alapján az államok tartózkodni fognak a COVID-19 vírusos terjedése elleni küzdelemhez szükséges intézkedések meghozatalától.¹⁰ Ezen túlmenően a szerződéses normák homályossága spekulatív állításokhoz vezet, miközben elvonja a figyelmet az államok sürgősségétől, hogy a világjárvány megfékezésére irányuló erőfeszítéseikkel foglalkozzanak.¹¹ Végezetül, a túlzottan magas díjazási összegek fenyegető veszélye várhatóan súlyosan érinti majd a különösen a fejlődő országok súlyos költségvetési válságait.¹²

Kétségtelen, hogy az ISDS célja, felépítése és joggyakorlata felülvizsgálatra szorul. A társadalmi veszteségek és a közösségi jólét túl gyakran maradtak kívül a beruházási állami választottbírósági narratíván. Rendkívül fontos, hogy az állami válaszok megítélése tartózkodjon attól, hogy a társadalmi-gazdasági és kulturális jogoknak a befektetői jogok akadályaként való ábrázolását erősítse. Nem tartható fenn egy olyan rendszer, amely nagyobb védelmet nyújt a vállalkozásoknak azáltal, hogy gátlástalan és vitathatatlan hozzáférést biztosít a nemzetközi jogorvoslathoz, de végső soron azok kárára működik, akiket az államok védeni igyekeznek. Ugyanakkor nem szabad figyelmen kívül hagyni a nemzetközi jogállamiság olyan alapelveit, mint az egyértelműség, a következetesség, a kiszámíthatóság vagy az eljárási méltányosság.

Meggyőző megjegyzés

Egy olyan időszakban, amikor a globális egészségügyi válságot mély gazdasági válság súlyosbítja, azt állítják, hogy az ISDS-követelések elkerülésének szükségessége még soha nem volt ilyen nagy.¹³ Mégis ez a szuverén autonómia, közérdek és a magánjog közötti átmenet, amely lehetőséget kínál a beruházási választottbíráskodás bevett struktúráinak újragondolására, és új utakat kínál a közöttük való navigációra. Számos lehetséges megoldás kínálkozik. A fentiekben említettek szerint egyesek a COVID-19 világjárványhoz kapcsolódó intézkedésekkel kapcsolatos ISDS-követelések teljes felfüggesztését szorgalmazták. Mások a rendszer hiányosságainak ellensúlyozására olyan vészhelyzeti lehetőségeket mutattak be, mint például a meglévő kétoldalú beruházási megállapodások felmondása vagy megszüntetése.¹⁴ azonban, annak érdekében, hogy fenntartsák a nemzetközi jogállamisági elvek egy beruházási választottbírósági összefüggésben, létrehozása megfelelő felülvizsgálati szabványok kell mozogni az élvonalba ISDS reform erőfeszítések. Csak a COVID-19 példátlan hatásainak felismerésével és a nemzetközi jogi védekezések alkalmazásának tisztázására irányuló államközi együttműködés ösztönzésével biztosítható összehangolt és fenntartható válasz a beruházási választottbíráskodás gyengeségeire. Az UNCITRAL III. munkacsoportjának közelgő, októberben tartandó 39. ülése várhatóan platformot nyújt majd a beruházásokkal kapcsolatos viták rendezésére szolgáló meglévő mechanizmusok reformjára irányuló javaslatok inkluzív és átlátható cseréjéhez.