Sanctions contre la Russie et arbitrage international : Quatre questions et réponses
Auteur : Par Neuburger, Michael Ibesich et Dr Klaus Oblin.
À partir de la fin février 2022, l'Union européenne, les États-Unis, le Royaume-Uni et d'autres pays ont imposé des sanctions de grande envergure contre la Russie et le Belarus. Les mesures imposées comprennent, entre autres, le gel des avoirs des individus et des entreprises, l'interdiction des transactions avec diverses entités, des restrictions ou des interdictions sur l'importation de gaz, de pétrole et de charbon russes, et l'arrêt de la cotation des actions des entreprises russes sur les marchés boursiers, avec des mesures supplémentaires presque certaines à suivre.
Il est certain que ces mesures auront un impact majeur sur les relations commerciales internationales et entraîneront probablement une augmentation des litiges, dont beaucoup seront soumis à l'arbitrage. Cependant, il reste beaucoup d'incertitudes quant à la résolution des litiges, compte tenu de l'évolution constante du paysage économique et géopolitique. Cet article ne détaille pas les sanctions qui ont été imposées, mais fournit plutôt des réponses générales aux questions que peuvent se poser les parties dont la contrepartie contractuelle est soumise à des sanctions, ou dont le contrat porte sur une question sanctionnée.
Les lecteurs doivent noter que, compte tenu de l'évolution constante du paysage des sanctions, cet article ne sert qu'à fournir un aperçu général de haut niveau.
1. Que se passe-t-il si l'exécution du contrat n'est plus possible ou légale ?
Les mesures économiques imposées peuvent conduire à des situations dans lesquelles l'exécution du contrat devient impossible. Certaines parties contractantes peuvent invoquer les sanctions imposées pour justifier leur inexécution. Dans de nombreux systèmes juridiques, la détermination de la justification de l'inexécution sur cette base sera soumise à la doctrine juridique de l'obligation de moyens. force majeure.
Force majeureLe terme "puissance supérieure" signifie que des circonstances extérieures imprévues et indépendantes de la volonté des parties empêchent l'exécution des obligations contractuelles. De nombreux contrats commerciaux contiennent force majeure des clauses qui excusent l'inexécution du contrat dans le cas de certains événements définis, incluant souvent des termes tels que "guerre", "invasion", "hostilités", "grèves" et "troubles industriels". La possibilité de justifier ou non l'inexécution d'un contrat en raison des sanctions russes, ainsi que les conséquences de cette inexécution, peuvent donc dépendre de la portée de la clause de sauvegarde. force majeure clause contenue dans le contrat. Il est conseillé d'analyser minutieusement le libellé spécifique d'une force majeure clause.
Alors que certains systèmes juridiques (par exemple, la France) reconnaissent le concept et les conséquences de l'abus de pouvoir. force majeure dans la législation nationale (par exemple, en France) ou la jurisprudence (par exemple, en Autriche), d'autres non (par exemple, en Angleterre). Dans ce dernier cas, en l'absence d'un contrat force majeure les parties ne pourraient pas invoquer la doctrine pour justifier l'inexécution.
Pour les parties à des contrats de vente internationale de marchandises, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), si elle est applicable, énonce les conséquences de l'inexécution due à force majeure. Le vendeur peut ne pas être tenu à des dommages-intérêts si, conformément à l'article 79 (1) de la CVIM, il peut démontrer que son manquement à l'exécution était "dueàunempêchement indépendant de sa volontéetqu'ilpourraitpasraisonnablementêtreattenduàontprisel'obstacleen compte au moment de laconclusiondu contratouàont évitéoula surmonter, ou ses conséquences."
Les sanctions peuvent également conduire à des situations où l'exécution du contrat est devenue illégale. Dans ce cas, on peut dire que le contrat a été rendu impossible. La doctrine de frustrationLa clause de sauvegarde, qui dépend du système juridique en question, entre généralement en jeu lorsqu'une circonstance survient après la formation du contrat et rend son exécution impossible ou déraisonnable. Ces circonstances peuvent inclure, par exemple, des obstacles physiques et juridiques. En droit anglais, la doctrine de la frustration est une exception bien établie, bien qu'étroite, au principe selon lequel la partie qui ne s'exécute pas est responsable des dommages. Le droit autrichien connaît un concept similaire (Wegfall der Geschäftsgrundlage (en anglais)) de l'article 901 du code civil autrichien.
La doctrine de difficulté peuvent être incorporées dans une clause contractuelle ou avoir une base législative dans certaines juridictions. Les clauses de difficultés protègent les parties contre le risque de difficultés dues à des changements imprévus découlant de circonstances extérieures.
Les parties peuvent avoir des impacts matériels réglementés sur leurs droits et obligations en raison de circonstances imprévues en incluant changement défavorable important (MAC) ou événement défavorable important (MAE) dans leur contrat, qui peuvent prévoir le droit de modifier les prix et les conditions et/ou le droit de résilier un contrat. La question de savoir si le seuil requis pour déclencher les clauses MAC/MAE a été atteint peut faire l'objet d'un litige intense et ne peut être déterminée qu'au cas par cas.
2. Les litiges avec les parties sanctionnées peuvent-ils être réglés par arbitrage ?
Les sanctions peuvent avoir un impact important sur la possibilité de régler un litige par arbitrage.
Les sanctions interdisant la prestation de services ou gelant les actifs peuvent s'étendre aux activités des arbitres ou empêcher un arbitre d'accepter des paiements d'une partie sanctionnée. La capacité d'agir des arbitres dépend également de leur nationalité et de leur résidence, ainsi que du siège de l'arbitrage. En ce qui concerne l'arbitrage institutionnel, des situations peuvent se présenter dans lesquelles les paiements à destination ou en provenance de l'institution arbitrale ne sont pas légaux.[i] Cela peut être le cas, par exemple, lorsque l'établissement rembourse une partie de l'avance sur frais versée.
Les institutions arbitrales peuvent interroger les parties et les arbitres sur l'implication de parties sanctionnées dans l'arbitrage et effectuer leurs propres contrôles de sanctions et de diligence raisonnable sur les parties et leurs bénéficiaires effectifs. Les institutions peuvent refuser d'administrer des arbitrages si la convention d'arbitrage s'écarte fondamentalement de leurs règles ou est incompatible avec celles-ci.[ii] ou peuvent être obligés d'obtenir une licence avant d'administrer un arbitrage.[iii]
Il peut y avoir des exceptions pour la fourniture de services juridiques qui permettent aux arbitres de recevoir des paiements de parties sanctionnées. Ces exceptions sont soumises à l'obtention d'une licence correspondante.
La prudence est de mise lorsqu'un contrat avec une partie russe sanctionnée contient une convention d'arbitrage. À partir de la mi-2020, le Code de procédure d'arbitrage russe (c'est-à-dire commercial, et non d'arbitrage) contient des dispositions établissant la compétence exclusive des tribunaux d'arbitrage russes sur les litiges impliquant une partie sanctionnée ou lorsque le litige est né de sanctions. En décembre 2021, la Cour suprême russe a adopté une interprétation extensive de la loi. En conséquence, les parties sanctionnées qui préfèrent la juridiction des tribunaux russes sont désormais en mesure de se retirer d'une convention d'arbitrage par ailleurs valide.[iv]
3. Quelles sont les considérations pratiques si un arbitrage a lieu ?
Comme il a été mentionné plus haut, la résidence et la nationalité des arbitres ont une incidence sur la possibilité d'assumer leur mandat, car ils peuvent être liés par les sanctions imposées par leur État d'origine même lorsqu'ils siègent dans un arbitrage ailleurs.
Les cabinets d'avocats devront se demander s'ils peuvent représenter un client sanctionné dans un arbitrage, ou si les nationalités de certains avocats au sein d'un cabinet soulèvent des problèmes de sanction et les empêchent donc de travailler sur une affaire. Pour éviter tout faux pas, tout client, en particulier russe ou ayant des liens possibles avec la Russie, doit être examiné de près afin d'exclure tout lien avec des entités sanctionnées et, en cas de lien, de n'agir que dans le cadre légal. Un examen précis de la structure de l'entreprise du client est essentiel, même s'il est exigeant. La liste des personnes et entités figurant sur la "liste noire" de l'Union européenne se trouve dans le règlement d'exécution (UE) 2022/261 du Conseil du 23 février 2022,[v] qui complète le règlement (UE) n° 269/2014 du Conseil du 17 mars 2014.[vi]
Les interdictions de voyager peuvent constituer des obstacles pratiques aux comparutions personnelles requises, mais on s'attendrait à ce que ce soit moins le cas après la pandémie de COVID-19, où l'utilisation de la vidéoconférence et des audiences d'arbitrage virtuelles s'est généralisée.[vii]
Enfin, le financement par des tiers peut être plus difficile à obtenir pour une entité sanctionnée.
4. Une sentence arbitrale rendue contre une partie sanctionnée peut-elle être exécutée ?
Dans la plupart des cas, l'exécution des sentences arbitrales étrangères a lieu en vertu de la Convention de New York ("Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères"). En pratique, l'une des raisons les plus pertinentes pour refuser l'exécution d'une sentence arbitrale est qu'elle est contraire aux principes fondamentaux du système juridique dans lequel la sentence doit être exécutée (ordre public). Si une sentence arbitrale avec la participation d'une partie sanctionnée doit être exécutée, cela pourrait constituer une violation de la loi sur les sanctions. ordre public si, par exemple, l'exécution doit avoir lieu dans un pays sanctionné ou dans un pays imposant les sanctions. Dans l'état actuel des choses, il est difficile d'évaluer comment sera traitée l'exécution des sentences arbitrales en rapport avec les sanctions contre la Russie et le Bélarus. Cela dépendra probablement de chaque cas individuel. Si l'exécution est autorisée, il peut y avoir certaines réserves. Il est concevable, par exemple, que le montant en litige soit déposé et ne soit versé qu'après la levée des sanctions. Il reste à voir comment cette question va évoluer au cours des semaines et des mois à venir.
[i] Voir également Victoria Clark, "Sanctions et clauses d'arbitrage" (Blog sur l'arbitrage en droit pratique, 23 août 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.
[ii] Voir, par exemple, l'article 1 (3) des Règles de Vienne 2021.
[iii] Voir également John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof et Annette Magnusson, " L'impact potentiel des sanctions de l'UE contre la Russie sur l'arbitrage international administré par les institutions basées dans l'UE " (CCI, LCIA et CSC, 17 juin 2015) 4 <....https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf> ; Konstantin Kroll, "Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties : new developments" (Practical Law Arbitration Blog, 23 juin 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.
[iv] Pour une discussion plus détaillée des nouvelles dispositions du code de procédure d'arbitrage (commercial) russe et de leur interprétation, voir Evgeniya Rubinina, "Russian Sanctions Law Bares Its Teeth : La Cour suprême russe permet aux parties russes sanctionnées de se retirer des conventions d'arbitrage" (Kluwer Arbitration Blog, 22 janvier 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.
[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.
[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.
[vii] Pour en savoir plus sur les audiences d'arbitrage virtuelles, ainsi que sur le thème de l'application régulière de la loi, voir, par exemple, Sharon Schmidt, "Austria : The Austrian Supreme Court, Due Process and Covid-19 : Conducting Virtual Arbitration Hearings Over Party Objections" (OBLIN Avocats, 22 janvier 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.