Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) et l'appel à sa réforme, l'une des questions les plus débattues et les plus profondément contestées dans le domaine de l'arbitrage international, se trouve de plus en plus au premier plan des efforts intergouvernementaux visant à remédier à ses lacunes. En dépit de la complexité de son fonctionnement et de la complexité des questions traitées dans le cadre de ces procédures, il n'existe pas encore de règles éthiques communément appliquées aux audiences du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États.1 Depuis 2015, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) examine des propositions visant à élaborer un futur code de conduite applicable aux membres des tribunaux. En 2017, ses délégués ont répondu collectivement par l'affirmative à l'appel et à l'importance d'un tel code. Depuis lors, son groupe de travail III (le "groupe de travail") s'est vu confier le mandat de réformer la SIPC, dont la mission consiste à identifier les problèmes de procédure et à proposer des amendements à l'organe principal de la CNUDCI.

Cet article vise à souligner l'importance du récent projet de code de conduite du groupe de travail, fruit d'efforts précieux et de longue date dans le cadre du processus de réforme de la SIPC. Bien qu'il promette de répondre aux préoccupations concernant l'uniformité et la divulgation, sa survie en tant que cadre durable fondé sur des règles pour la résolution des différends entre investisseurs et États dépend de sa capacité à aller au-delà de la "fragmentation" des "codes nationaux intercalés existants [...] régissant la conduite des arbitres internationaux".2 La première partie de cet article s'appuiera sur les arguments en faveur de l'ISDS et sur ceux des critiques qui réclament sa révision. Ensuite, elle commentera les propositions soumises et évoquera l'approche de l'Union européenne pour répondre à ces préoccupations de légitimité. Enfin, l'article se penchera sur le projet de code lui-même, exposera ses dispositions et sa portée et proposera des réflexions sur son avenir.

Bénéfice et critique

Les traités internationaux d'investissement énoncent des normes de protection considérables permettant aux investisseurs étrangers de porter plainte contre les États devant des tribunaux d'arbitrage ad hoc. L'importance de l'ISDS peut être attribuée à un certain nombre de caractéristiques distinctes. Premièrement, elle permet la mise en œuvre d'un arbitrage entre investisseurs et États, offrant aux parties une plus grande souplesse et autonomie dans le choix des règles applicables, des arbitres, de l'institution de contrôle ainsi que de leur langue de travail préférée.3 Au-delà de la nature pragmatique des procédures ISDS, les parties ont également une chance égale d'être entendues et de défendre leur cause respective, ce qui garantit l'impartialité de la procédure.4 Deuxièmement, en résolvant les litiges par une procédure d'annulation plutôt que d'appel, l'ISDS garantit le caractère définitif de l'attribution, ce qui permet d'éviter les abus de procédure et l'inefficacité des coûts.5 Enfin, l'ISDS a été saluée pour le caractère exécutoire international des sentences indépendamment du système national de contrôle judiciaire, créant ainsi un domaine de sécurité juridique et de fiabilité.

L'investissement privé est un moteur essentiel de la croissance économique et est indispensable au développement mondial. Le mécanisme de la SIPC permet d'"offrir aux investisseurs étrangers une voie légale pour protéger ces capitaux contre les mesures et les omissions de l'État hôte qui pourraient ne pas respecter les normes internationales de traitement".6 Pourtant, malgré les avantages notables de l'ISDS sur le marché économique mondial, sa gouvernance a fait l'objet d'un nombre croissant de critiques au cours de la dernière décennie, notamment en ce qui concerne la pandémie COVID-19 en cours. Outre les sommes considérables allouées et l'impact de la délimitation sur le pouvoir réglementaire des États, l'ISDS est devenue le centre des préoccupations, notamment en ce qui concerne le prétendu manque d'indépendance des arbitres, l'incohérence de la jurisprudence en matière d'investissement et l'absence de transparence des procédures.

Dans ce contexte, le débat sur l'ISDS a été orienté dans deux directions opposées - l'une préconisant de "maintenir les principes d'un système de décision "basé sur l'arbitrage"", l'autre de "maintenir les principes d'un système de décision basé sur l'arbitrage".7 avec quelques modifications de la structure actuelle de la SIPC ; l'autre demande des réformes structurelles avec un mécanisme d'arbitrage à deux niveaux.8 Qu'il s'agisse de "perfectionner le dessin ou modèle existant" ou non9 ou favorisant la création d'un nouvel édifice,10 le défi de sa réforme consiste à garantir la protection des libertés d'investissement menacées, tout en préservant les valeurs démocratiques afin de sauvegarder un "espace souverain égal entre les États participants et leur droit de réglementer dans l'intérêt public".11

Propositions

Pour faire face à la réaction de plus en plus vive contre la structure actuelle de la SIPS, un certain nombre d'États ont soumis des propositions de réforme. Certaines options ont inclus la création d'un mécanisme d'appel permanent pour renforcer la cohérence du système et améliorer la sécurité juridique par des procédures, des institutions, du personnel et des États membres fixes (Chine).12 D'autres soumissions ont envisagé la possibilité d'accorder l'accès à l'ISDS sur une base contractuelle, au cas par cas, tout en exigeant que les investisseurs épuisent les recours locaux et s'engagent dans des procédures obligatoires de médiation et d'ADR avant le règlement de ces litiges (Indonésie).13

La proposition avancée par l'Union européenne et ses États membres mérite d'être soulignée. Elle s'attache notamment à remédier à trois préoccupations principales, à savoir le manque de prévisibilité des décisions arbitrales, l'absence de cadre permettant de remédier aux incohérences des décisions rendues et les lacunes en matière de diversité et d'impartialité.14 Afin d'établir un nouveau système transparent de règlement des litiges en matière de SIPC, la proposition de l'UE prévoit donc ce qui suit :

• La formation d'une structure d'arbitrage à deux niveaux pour présider les accords bilatéraux d'investissement de l'UE (tribunal de première instance/ tribunal d'appel) ;15
• Adjudicateurs occupant des postes à plein temps, à long terme et non renouvelables sans activités extérieures, obtenant des salaires comparables à ceux des autres systèmes judiciaires ;16
• Des juges représentant un large éventail de contextes géographiques et de sexes ;17
• La disposition d'un accord bilatéral visant à "garantir que [les parties] conservent le contrôle sur l'interprétation de leur accord en pouvant adopter des interprétations contraignantes" ;18
• L'autorisation des tiers participant à des litiges en matière d'investissement dans le but d'assurer une plus grande transparence ;19
• L'utilisation d'un mécanisme permanent pour le règlement des différends entre États ;20
• La mise en place d'un mécanisme d'assistance pour garantir l'accès de toutes les parties en litige à "fonctionner efficacement dans le régime de règlement des différends en matière d'investissement".21

Bien que la création d'un forum international permanent et multilatéral de règlement des différends en soit encore à ses débuts, les innovations procédurales présentées ont déjà fait l'objet de critiques. Parmi les inconvénients couramment cités, on peut citer le risque de repolitisation (par exemple en supprimant la possibilité de nommer un tribunal neutre) ;22 la prise de décision est compromise en termes de qualité, d'efficacité et de fiabilité (par exemple, par l'absence d'incitations financières ou l'autorité du tribunal de première instance est sapée par l'organe d'appel)23 ainsi que les conséquences potentiellement ambivalentes sur l'efficacité de la procédure, les coûts et le caractère définitif des sentences (par exemple, la possibilité d'appel augmente les possibilités de contestation des sentences d'investissement).24

Bien qu'elles soient destinées à remédier aux lacunes de la FDS, il reste à voir si ces demandes, si elles sont justifiées, engendreraient une plus grande incertitude et des difficultés structurelles plus importantes que celles qu'elles visent à pallier.

Le projet de code de conduite

Chercher à combiner une variété de propositions de réforme pour contrecarrer la fragmentation et réaliser une plus grande cohérence est devenu l'objectif des derniers efforts du groupe de travail.

Le 01.05.2020, le CIRDI et la CNUDCI ont publié un projet de code de conduite pour les arbitres en matière de règlement des différends entre investisseurs et États (le "projet de code"), préparé conjointement. S'il fixe le cadre pour l'adoption d'une norme de conduite universellement applicable, il n'a pas encore donné lieu à un corpus de paramètres de règles (non) contraignantes.25 Jusqu'à sa prochaine réunion prévue en 2005. - 09.10.2020 à Vienne, le groupe de travail continuera à discuter des options de réforme multilatérale, proposera des webinaires, présentera des documents de travail et permettra aux États, aux organisations internationales et aux autres parties prenantes de soumettre des commentaires jusqu'au 30 novembre 2020.

Dans sa forme actuelle, le projet de code26 se compose de 12 articles, chacun étant accompagné de commentaires explicatifs relatifs à la raison d'être et au contexte de la disposition. Le contenu de chacun d'entre eux peut être classé comme suit :

Portée

Selon les articles 1 et 2, le code s'applique à "toutes les personnes faisant office d'adjudicateurs", c'est-à-dire tous les arbitres, les membres des comités ad hoc, d'annulation et d'appel, et les juges des mécanismes permanents, y compris les assistants de recherche et les assistants juridiques travaillant sous la direction de ces adjudicateurs.27

Obligations et devoirs des adjudicateurs

L'article 3 donne un aperçu des obligations des adjudicateurs, notamment : l'indépendance et l'impartialité, la prévention des conflits (in)directs, les irrégularités et les préjugés ; l'intégrité, l'équité et la compétence ; la diligence, la civilité et l'efficacité ; et le respect des obligations de confidentialité et de non-divulgation.28

Conflit d'intérêts

L'obligation d'éviter les conflits d'intérêts potentiels qui pourraient résulter d'un manquement à l'indépendance, à l'impartialité et à la transparence est spécifiquement abordée dans les articles 4 à 6 sous la forme de règles (non) facultatives concernant leur gestion.29

Obligations de divulgation

Le projet de code contient en outre des propositions détaillées concernant les obligations de divulgation. Afin de répondre aux préoccupations concernant les nominations répétées, l'article 5 prévoit la divulgation obligatoire de "tout intérêt, relation ou question dont on pourrait raisonnablement considérer qu'il affecte leur indépendance ou leur impartialité" [y compris toute] relation professionnelle, commerciale et autre relation importante au cours des [cinq] dernières années avec les parties, les avocats des parties, tout adjudicateur ou expert présent ou passé dans la procédure et [tout tiers ayant un intérêt financier direct ou indirect dans l'issue de la procédure]".30 Actuellement, le code prévoit également la divulgation de "[t]outes les affaires ISDS [et autres arbitrages [internationaux]] dans lesquelles le candidat ou l'arbitre a été ou est actuellement impliqué en tant que conseil, arbitre, membre d'un comité d'annulation, expert, [conciliateur et médiateur]".31 Les obligations prévues par cette disposition ont un caractère continu.

Double chapeau

L'article 6 propose des recommandations pour réglementer la pratique communément appelée "double casquette", qui consiste pour les juges à agir à la fois en qualité "d'avocat, d'expert, de juge, d'agent ou dans tout autre rôle pertinent, tout en agissant dans des affaires impliquant les mêmes parties, [faits et/ou traités]".32 Les États membres ont toutefois la possibilité d'interdire les actions désignées comme des doubles casquettes ou de demander leur divulgation.

Compétence, Intégrité, Diligence, Confidentialité

Les articles 7 et 8 énoncent des devoirs éthiques en matière d'intégrité, d'équité et de compétence. Alors que le premier étend ces obligations en exigeant des adjudicateurs qu'ils s'abstiennent par exemple de se livrer à des communications ex parte, l'article 8 se concentre sur les adjudicateurs qui rendent des décisions rapides et assurent leur disponibilité. L'article 9 détaille les règles garantissant la confidentialité, notamment en ce qui concerne les informations et les communications privées sur les décisions auxquelles les parties ont participé précédemment.

D'autres options comprennent les obligations découlant des entretiens préalables à la nomination et les honoraires des adjudicateurs, comme indiqué aux articles 10 et 11. L'article 12 traite des mécanismes d'exécution possibles, par exemple par l'incorporation dans les traités d'investissement, les règles de procédure ou l'adoption d'une approche contextuelle.

Étant "fondée sur un examen comparatif des normes de conduite énoncées dans les traités d'investissement, les règles d'arbitrage et les codes de conduite des tribunaux internationaux".33 le projet de code actuel reflète la vaste gamme de mesures nécessaires pour renforcer la légitimité du système SIPC et les défis à venir dans la recherche de leur unification. La complexité et l'impact qu'un tel règlement entraîne sont parfaitement illustrés par l'article 6. Si la restriction de la double casquette peut ouvrir de nouvelles voies pour la sélection de nominations arbitrales à un plus grand nombre d'adjudicateurs éligibles, une interdiction pure et simple pourrait constituer un obstacle important pour les nouveaux arrivants de sexe et d'origine régionale différents. En effet, certains candidats peuvent ne pas avoir les moyens financiers de quitter leur travail d'avocat dès qu'ils sont nommés comme arbitre.34 Il incombe donc à toutes les parties prenantes et à tous les participants de la 39^th d'être très sensible à l'impact des restrictions proposées et de faire preuve de clairvoyance lorsqu'il s'agit d'examiner les inégalités structurelles et institutionnelles que l'on entend surmonter.

L'avenir de la SIPS dépend de la mesure dans laquelle sa forme révisée peut satisfaire la vaste gamme de préoccupations des États qui devraient être largement débattues dans les prochaines délibérations du groupe de travail. Toutefois, le succès de la mise en œuvre du projet de code et l'étendue de son utilisation dépendront largement de l'approche adoptée par les États, en particulier ceux des grandes économies de consommation, dans leurs accords internationaux d'investissement respectifs35 et le rôle qu'ils assument dans le façonnement de l'avenir de leur jugement.

Notes de bas de page

1 Gioretti, C. (2020) Le projet de code de conduite pour les arbitres dans le règlement des différends entre investisseurs et États : Une étape importante dans le processus de réforme. Blog du Journal européen de droit international. Disponible à l'adresse : https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [consulté le 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) Le CIRDI et la CNUDCI publient leur projet de code de conduite pour les arbitres : Un long chemin parcouru et pourtant un long chemin à parcourir. Le Blog de l'arbitrage international McCarthy Tétrault LLP. Disponible à l'adresse : https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [consulté le 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Le système de tribunaux d'investissement proposé : résout-il vraiment les problèmes ? Rev. Derecho Estado n° 42. Disponible à l'adresse suivante http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [consulté le 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) L'"arbitrage investisseur-État" survivra-t-il à la crise COVID-19 ? OpinioJuris. Disponible à l'adresse suivante http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [consulté le 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii) ; Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Les efforts de réforme de l'arbitrage se poursuivent malgré la pandémie. Blog de l'arbitrage Kluwer. Disponible à l'adresse : http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [consulté le 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Préoccupations légitimes de la Cour multilatérale d'investissement proposée : La démocratie est-elle possible ? South Centre Investment Policy Brief No.18. Disponible à l'adresse suivante https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [consulté le 20.09.2020], p 1.

12 Roberts A. ; St. John, T. (2019) Réforme de la CNUDCI et de la SIPC : Proposition de la Chine. Blog du Journal européen de droit international. Disponible à l'adresse : https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [consulté le 20.09.2020] ; Dutta, (n vii).

13 CNUCED (2019) Réforme du règlement des différends en matière d'investissement : A Stocktaking. Note de l'AII sur les accords internationaux d'investissement Numéro 1. Disponible à l'adresse : https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [consulté le 24.09.2020], p 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Soumission de l'UE sur les réformes de la SIPC à la CNUDCI. Bulletin du TTLF sur les développements transatlantiques en matière d'antitrust et de DPI. Disponible à l'adresse : https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [consulté le 23.09.2020] ; CNUDCI (2019). Réforme possible du règlement des différends entre investisseurs et États. Présentation de l'Union européenne et de ses États membres. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Disponible sur : http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [consulté le 23.09.2020], pp 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p 4.

16 CNUDCI, (n xiv), pp 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Code de conduite pour les arbitres dans le règlement des différends entre investisseurs et États (avec annotations). Disponible à l'adresse suivante https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [consulté le 23.09.2020].

27 CNUDCI, (n xxvi), p 3 ; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C. ; Bouchenaki A. ; Eaton C. (2020) Le CIRDI et la CNUDCI publient un projet de code de conduite pour les adjudicateurs du SIPC. Le Blog de l'arbitrage international McCarthy Tétrault LLP. Disponible à l'adresse : https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [consulté le 23.09.2020].

34 Coleman, C. ; Bond, L. (2020) Deux têtes valent mieux qu'une : le double chapeau et son impact sur la diversité dans l'arbitrage international. The National Law Review Vol X, No. 212. Disponible à l'adresse : https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [consulté le 24.09.2020] ; voir également Sucharitkul, V. (2020) Projet de code de conduite du CIRDI et de la CNUDCI : L'interdiction potentielle des rôles multiples pourrait avoir un impact négatif sur la diversité des sexes et des régions, ainsi que sur le renouvellement des générations. Blog de l'arbitrage Kluwer. Disponible à l'adresse : http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [consulté le 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.