Le recours aux audiences virtuelles n'est pas un phénomène nouveau dans le domaine de l'arbitrage international. Les débats sur les avantages liés au passage d'un espace physique à un espace numérique n'ont toutefois commencé à être sérieusement discutés qu'avec le déclenchement soudain de la pandémie de COVID-19, qui a rendu cette transition nécessaire et accélérée. Alors que le taux d'infection continue à augmenter et que la demande des entreprises pour un accès plus rapide et plus efficace à la justice s'accroît, les notions traditionnelles qui prétendent que les audiences virtuelles sont une alternative aux procédures en personne sont devenues obsolètes. Les cours, les tribunaux et les praticiens du droit sont désormais chargés de repenser le format et la structure qui ont jusqu'à présent dominé leur pratique et la manière dont, au-delà des protocoles et de la logistique d'une audience virtuelle, cette dernière peut être intégrée dans les procédures d'arbitrage ou de contentieux pour en maximiser les avantages.

Ce compte-rendu donne un aperçu de l'essor croissant des audiences à distance, qui constituent une opportunité de réinventer et non pas simplement de reconstituer les pratiques passées en matière d'arbitrage et de contentieux. Les informations présentées dans cet article proviennent d'un webinaire organisé le 22 septembre 2020 auquel Oblin Rechtsanwälte GmbH a participé. S'appuyant sur l'expérience partagée et les prévisions faites par les participants à l'événement, les contributeurs sont partis en reconnaissant l'opportunité considérable qu'offre la transition actuelle de revoir et de rationaliser les pratiques actuelles ainsi que de réfléchir à la manière de les poursuivre à l'avenir.

Le webinaire

Lors d'un récent webinaire interactif en trois parties, organisé dans le cadre de la Semaine canadienne de l'arbitrage 2020 par Arbitration Place et le Centre international pour le règlement des différends Canada, les participants ont été invités à analyser, prévoir et discuter d'un grand nombre de questions relatives à l'évolution et à l'avenir à long terme du règlement des différends au-delà de la pandémie COVID-19. Après des débats en petits groupes dirigés par un modérateur et centrés sur l'une des cinq questions assignées, les points de vue seraient ensuite échangés dans le cadre d'un forum ouvert, puis évalués en fonction des informations recueillies à partir des résultats des sondages. L'événement s'est terminé par un segment présenté par l'orateur principal, M. Jeffrey Leon, suggérant que les aspects virtuels des procédures sont là pour rester et qu'une exposition accrue aux nouveaux outils d'optimisation doit être satisfaite par la communauté juridique avec une préparation générale à s'adapter, à accepter et à adopter la technologie virtuelle.

Audiences en personne

Dans le premier segment, les participants ont été invités à identifier les avantages des audiences physiques par rapport aux audiences virtuelles. En réponse, les facteurs suivants ont été soulevés à plusieurs reprises :

• La familiarité du praticien avec les témoins et sa facilité à les guider dans une procédure physique ;
• La commodité de l'interaction du tribunal pendant le processus de délibération ;
• La possibilité d'une discussion informelle entre les avocats et leurs clients ou témoins ;
• Efficacité logistique permettant de discuter et d'analyser un large éventail de preuves et de questions juridiques pendant un nombre limité de jours consécutifs/en un laps de temps plus court.

Les inconvénients mentionnés sont cependant les suivants :

• Les difficultés administratives et de calendrier rencontrées pour réserver un bloc de temps suffisant pour permettre l'audition des preuves pertinentes et la présence de tous les participants (il a été considéré que cela pouvait s'avérer difficile pour les entreprises clientes en leur retirant du temps pour d'autres obligations professionnelles) ;
• La présence physique requise des participants et les coûts associés aux déplacements répétés, à l'hébergement et à la restauration ;
• Une charge plus importante en termes de coûts et de gestion logistique pour organiser un certain nombre d'audiences physiques pouvant entraîner le report de questions préliminaires à la procédure principale ;
• Le risque accru de retard des auditions de témoins en raison de la disponibilité limitée des participants ;
• La densité des questions juridiques rendant difficile leur absorption ou leur évaluation par les tribunaux pendant la durée limitée d'une audience en personne.

Audiences virtuelles

La deuxième question du débat a porté sur les défis, les opportunités et les idées fausses entourant le passage d'un cadre juridique physique à un cadre juridique virtuel pour le règlement des litiges et des arbitrages. Les participants ont été unanimes à reconnaître les avantages que les audiences virtuelles peuvent offrir par rapport à celles qui se déroulent en personne, à savoir

• Réduction des difficultés logistiques et des coûts, d'où une plus grande efficacité temporelle et un élargissement du volume de travail pouvant être pris en charge indépendamment du lieu ou du fuseau horaire ;
• Absence de restrictions physiques permettant un nombre plus élevé de participants et un meilleur accès à la justice ;
• La possibilité de faire avancer les audiences sans délai grâce à la facilité de mise au rôle qui est adaptée à la disponibilité des participants et indépendamment de la situation géographique ou de la capacité de paiement ;
• Réduction des externalités environnementales ;
• Souplesse dans l'organisation et la gestion de l'audience, pouvoirs plus étendus pour déterminer la procédure la mieux adaptée aux buts et objectifs de l'affaire concernée, par exemple division de la procédure en plusieurs sous-audiences pour distinguer les questions juridiques ou les disciplines des témoins experts ;
• Approbation des audiences virtuelles par les institutions arbitrales et les tribunaux nationaux, soutien accru offert par le biais de notes d'orientation (par exemple, les notes d'orientation de la CCI sur les mesures possibles visant à atténuer les effets de la pandémie COVID-19, la note d'orientation de la CIArb sur les procédures de règlement des différends à distance, le protocole de Séoul sur la vidéoconférence dans l'arbitrage international, etc ;)
• Des caméras vidéo créant une impression plus immédiate du langage corporel et du comportement des témoins, une vue plus large de la caméra utilisée comme option pour décourager le coaching des témoins ;
• Options de lecture d'enregistrement permettant aux participants de revoir des moments particuliers et de se concentrer sur les expressions faciales/le comportement des témoins sans avoir à se fier aux transcriptions ;
• Capacité d'adopter une approche plus rythmée afin de permettre un temps de préparation suffisant (par exemple, en fixant des jours de pause), de contrer la fatigue du zoom et d'accroître la capacité d'attention des parties (par exemple, en augmentant le nombre d'audiences, chacune d'une durée plus courte), de réduire la portée des audiences (par exemple, en se concentrant sur des aspects spécifiques de l'affaire et en permettant aux tribunaux d'offrir des conseils plus ciblés) ;
• Les principaux fournisseurs du secteur, tels que Epiq, Law In Order et Opus 2, proposent des fonctionnalités telles que de multiples salles de réunion ou de réunion en petits groupes, ainsi qu'un large éventail de services et d'outils (par exemple, des services de transcription, des liasses électroniques ou la présentation électronique de preuves pour diriger les parties vers des extraits agrandis ou mis en évidence, ainsi que des textes ou des pièces à conviction traduits, etc ;)
• Sauvegarder la confidentialité des communications et faciliter le travail d'équipe entre le conseil et le client grâce à l'option "mute".

Les auditions virtuelles ont toutefois été jugées moins préférables dans les domaines suivants :

• Des obligations administratives accrues imposées aux parties et aux tribunaux (par exemple, s'entendre sur les horaires des audiences/décider du fuseau horaire qui prévaut, les protocoles de sécurité, l'exploitation et la livraison de liasses de documents électroniques et papier, l'accès aux équipements requis et fonctionnant correctement) ;
• Les rapports entre les avocats et les clients sont interrompus et ont un impact sur la capacité à régler l'affaire ;
• Difficulté d'interaction et de soutien des témoins ou des experts ;
• Incapacité à transmettre des notes rapidement et discrètement à des collègues ou à des clients ;
• Scepticisme concernant la confidentialité et l'équité des procédures ainsi que la véracité et la qualité des témoignages en raison d'une dépendance importante à la technologie (par exemple, manque de connaissance des personnes présentes dans la salle ; manque de confiance concernant l'installation).

Interrogés sur les idées fausses les plus répandues à la suite des récents développements, il a été convenu que, contrairement à ce qui avait été initialement prévu, tant les participants aux arbitrages (y compris les institutions d'arbitrage et les centres d'audition) que les tribunaux ont agi rapidement pour introduire, adapter et utiliser la technologie virtuelle, même si les premiers l'ont fait de manière plus rapide et plus transparente. Enfin, il a été avancé que les audiences virtuelles se sont avérées être un véritable témoignage de la capacité et de la réceptivité des praticiens du droit à reconfigurer la pratique des audiences judiciaires.

Les effets sur l'arbitrage et leur longévité

La troisième partie du webinaire a porté sur la manière dont la pandémie COVID-19 a affecté l'arbitrage et sur la question de savoir si ces changements auront un impact durable. Interrogés, les participants ont déclaré que le rythme rapide des changements a donné lieu à un certain nombre de questions nouvelles :

• Les problèmes de calendrier ont été atténués ;
• La familiarisation avec l'utilisation des services en ligne a permis à une jeune génération de juristes ou à ceux qui n'avaient pas les moyens financiers nécessaires pour assister à des audiences en personne, de participer au processus d'arbitrage ;
• Des questions telles que la falsification des témoins, la cybersécurité et la confidentialité sont devenues des considérations plus pressantes ;
• La modification des voix due à l'équipement a diminué leur impact par rapport à l'effet créé par les témoignages lors des audiences physiques ;
• Le choix du siège de l'arbitrage s'est avéré être une entreprise complexe, qui doit être traitée par le biais de règles ou de conventions d'arbitrage.

Nouvelles pratiques, stratégies et considérations des participants au règlement des litiges

Les participants ont ouvert cette partie du débat par des observations générales sur la manière dont la pratique des auditions virtuelles a amplifié le flou entre la vie professionnelle et personnelle des praticiens ainsi que les ajustements incalculables qui en découlent. Il a également été avancé que l'approche plus échelonnée des auditions a conduit à une augmentation du nombre total de jours d'audition, tandis que leur durée a été considérablement réduite pour éviter la "fatigue du zoom".

La gestion de la logistique des technologies est devenue plus exigeante en main-d'œuvre. Néanmoins, il a été considéré conjointement que ce prix valait la peine d'être pris en considération à la lumière des résultats globalement améliorés, par exemple la possibilité pour les tribunaux d'offrir des conseils efficaces et ciblés sur des questions distinctes qui nécessitent une élaboration ; la possibilité pour les parties d'adapter leurs stratégies de cas ou de convenir de règlements partiels ou complets à mesure que l'audience progresse.

Les arbitres et les juristes présents ont également indiqué qu'il leur était de plus en plus difficile d'interagir avec des témoins inexpérimentés ou d'autres participants non juristes qui, jusqu'à présent, ne connaissaient pas les protocoles de procédure, et de les aider. L'accès à Internet interdit ou d'autres perturbations technologiques ont également suscité des inquiétudes quant à la possibilité d'ignorer et de surveiller des divergences ou des malentendus factuels.

La question la plus urgente soulevée à de nombreuses reprises tout au long du webinaire portait sur l'augmentation attendue des demandes de garanties judiciaires. Pour garantir aux parties une égalité de chances et de traitement dans la présentation de leur dossier, il convient de décourager les stratégies peu sincères de report des audiences et de prévoir suffisamment de temps pour mettre en place des clauses d'arbitrage bien rédigées.

L'évolution des relations client-conseil

Si les audiences virtuelles ont pu entraîner des compromis inévitables, elles ont également donné aux arbitres et aux juristes l'occasion de se familiariser avec de nouvelles pratiques. Si la démystification entourant la formalité des ADR et des audiences judiciaires a été saluée par les participants du webinaire, il a également été convenu que le respect et la sincérité de ces procédures ne devaient pas être érodés. La diversité accrue des origines géographiques, des sexes et des catégories socio-économiques a été désignée comme l'un des effets collatéraux les plus significatifs et les plus pertinents des récents développements.

Dans sa déclaration de clôture, M. Jeffrey Leon a déclaré que la prévision de l'avenir des auditions virtuelles et de leur impact au-delà de la crise sanitaire actuelle est une entreprise hasardeuse. Il suffit de dire que le règlement des litiges, tant dans le cadre de procédures judiciaires que d'arbitrage, peut et doit continuer à comporter des éléments de processus virtuels. Malgré l'importance du contact humain et de l'interaction en personne qu'implique le règlement des litiges, il a encouragé la communauté juridique à adopter les nouveaux mécanismes numériques pour des raisons de coût, d'efficacité, d'intégration et de commodité.

En outre, il a souligné qu'avec les changements actuels, de nouveaux défis se posent, tels que le risque d'atteinte à la confidentialité et à la vie privée, la contestation et l'annulation des sentences (par exemple, en raison de la poursuite des audiences virtuelles malgré les objections des parties) ainsi que les demandes d'application régulière de la loi, ce qui peut entraver le règlement rapide des litiges. L'atténuation de ces risques est susceptible d'accroître le recours des parties à des accords de financement par des tiers et d'augmenter l'exposition aux demandes de garantie des frais. M. Leon a conclu ses remarques en insistant sur l'importance pour les parties et les avocats de garder ces conséquences à l'esprit pendant le processus de négociation et d'accorder une plus grande attention aux possibilités de règlement préalable.

L'augmentation de l'utilisation des plates-formes virtuelles continuera sans aucun doute à être une réalité dans les années qui suivront la pandémie COVID-19 et il faut s'attendre à une préférence émergente pour les audiences numériques partielles/hybrides. En reconnaissant qu'il n'existe pas de solution unique et en développant une meilleure compréhension et appréciation des défis et des avantages liés à ces audiences, la justice à distance peut être rendue plus accessible sans pour autant minimiser la sincérité des procédures ou diminuer l'intégrité des systèmes judiciaires au niveau mondial.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.