Destinées à combler le fossé entre les pratiques de droit civil et de common law en matière d'obtention de preuves dans l'arbitrage international, les Règles de l'IBA sont devenues presque omniprésentes dans leur utilisation par les tribunaux et les parties. Ayant trouvé une large application en complétant les lois de fond et de procédure régissant les procédures d'arbitrage international, ils ont longtemps joui d'un statut de soft law et continuent à servir de référence pour les procédures d'administration de la preuve dans les arbitrages internationaux commerciaux et conventionnels.

La publication récente des règles 2020 de l'IBA sur l'obtention de preuves (les "règles 2020") marque leur deuxième révision depuis leur promulgation en 1999. Les nouvelles dispositions visent à codifier les développements récents en matière d'arbitrage international, notamment à la lumière de la nécessité et de la demande accrues de tenir des audiences virtuelles. Tout en reconnaissant les défis précipités par les avancées technologiques, elles offrent également des ajouts notables pour compléter les principales règles institutionnelles et ad hoc afin de faciliter le processus de collecte des preuves et d'optimiser son efficacité.

Les paragraphes suivants offrent un aperçu complet des révisions les plus importantes.

Nouveaux ajouts :

Portée

• L'article 1.2 des Règles 2020 aligne explicitement le champ d'application sur le paragraphe 2 du Préambule des Règles 2010. Alors qu'elles étaient auparavant silencieuses sur l'application partielle des Règles de l'ABA, les nouvelles dispositions prévoient explicitement leur application " en tout ou en partie ".

• En cas d'incompatibilité entre les règles générales et les règles de l'IBA, le tribunal doit appliquer ces dernières "de la manière qu'il juge la plus appropriée pour accomplir", dans la mesure du possibleaux fins de [l'un et l'autre]" (la révision est soulignée).

Cybersécurité et protection des données (article 2)

i. Consultation préalable des parties (article 2.2(e))

• Les Règles 2020 ont ajouté la cybersécurité et la protection des données (y compris la confidentialité des données) comme l'une des questions de preuve nécessitant une consultation préalable des parties.

• Cette disposition renforce l'importance de discuter des questions liées à la technologie à un stade précoce de la procédure afin de rendre l'obtention de preuves plus efficace, rentable, sûre et, le cas échéant, conforme au GDPR.

• L'article révisé s'appuie sur les orientations existantes¹ et constitue un ajout crucial dans le contexte de la crise du COVID-19, étant donné la sensibilité des données et le risque accru de cyberattaques.²

Audiences à distance (article 8)

i. Protocole pour les audiences de preuve à distance (article 8.2)

• Compte tenu de la demande accrue d'utilisation de la technologie, conséquence directe de la pandémie de COVID-19, l'article 8.2 nouvellement introduit fournit un cadre explicite pour la tenue d'audiences à distance.
• Il permet au tribunal d'ordonner de telles audiences, en tout ou en partie, de sa propre initiative ou à la demande des parties.

• Le tribunal a l'obligation positive de consulter les parties avant d'établir un protocole d'audience à distance sur les questions logistiques, procédurales et techniques. Afin de s'assurer que l'audience peut être menée " de manière efficace, équitable et, dans la mesure du possible, sans interruptions involontaires ", le protocole peut aborder les questions suivantes :
  • La technologie à utiliser ;
  • Test anticipé de la technologie ou formation à l'utilisation de la technologie ;
  • Les heures de début et de fin en tenant compte, notamment, des fuseaux horaires dans lesquels se trouvent les participants ;
  • Comment les documents peuvent être placés devant un témoin ou le tribunal arbitral ;
  • Mesures visant à garantir que les témoins qui témoignent oralement ne sont pas indûment influencés ou distraits.

ii. Témoignage oral (article 8.5)

• Les nouvelles règles reconnaissent le pouvoir des tribunaux d'autoriser un témoignage direct oral, qu'une déclaration de témoin écrite ou un rapport d'expert ait été soumis à la place de ce témoignage.

Recevabilité des preuves (article 9)

i. Preuves obtenues illégalement (article 9.3)

• En vertu de l'article 9.3 nouvellement inséré, le tribunal est habilité à exclure les preuves obtenues par des moyens illégaux, soit de sa propre initiative, soit à la demande expresse des parties.
• Étant donné le manque d'uniformité entre les lois nationales quant à ce qui constitue une illégalité en matière de preuve ainsi que les circonstances qui peuvent y donner lieu, les Règles 2020 reconnaissent qu'une telle détermination peut nécessiter la prise en compte de questions telles que :
  • L'implication du parti dans ladite illégalité ;
  • Proportionnalité ;
  • Nature de la preuve, c'est-à-dire matérialité ou déterminante pour le résultat ;
  • si les preuves sont tombées dans le domaine public ;
  • Gravité de l'illégalité.

• En l'absence de consensus sur cette question, les nouvelles dispositions accordent au tribunal de larges pouvoirs discrétionnaires en ce qui concerne l'admission et l'évaluation de ces preuves.

ii. Confidentialité (article 9.5)

• Le Règlement 2020 s'appuie sur la distinction faite dans sa version précédente entre les documents soumis comme preuve et ceux produits en réponse à la demande spécifique d'une partie adverse.

• Contrairement à la version précédente, qui ne traitait pas de la question de la confidentialité, la portée de la protection a été élargie de manière à s'appliquer également aux documents produits en réponse à des demandes de production de documents.

Changements de fond :

Production de documents (article 3)

i. Réponse aux objections (article 3.5)

• L'un des changements les plus importants concerne la possibilité pour les parties de répondre aux objections de la partie adverse aux demandes de production de documents. Bien que les parties aient déjà été autorisées à soulever des objections dans le cadre du Règlement 2010, les nouvelles révisions permettent désormais expressément aux parties d'émettre une réponse "si le tribunal arbitral l'ordonne et dans le délai imparti".

ii. Demande de production et consultation des parties (article 3.7)

• L'ancienne obligation imposée au tribunal de consulter les parties lors de l'examen de la demande de production et de l'objection à celle-ci a été supprimée. L'importance de ce changement est double :

• Elle reflète les pratiques courantes, selon lesquelles le tribunal statue sur la demande et l'objection sans autre consultation (la nécessité de délibérer est rendue superflue par les discussions antérieures sur le processus de production des documents, par exemple lors de la conférence de gestion de l'affaire) ;
• Il élimine sans équivoque l'hypothèse erronée selon laquelle toute consultation supplémentaire des parties est nécessaire.

iii. Traduction (article 3.12(d))

• Alors que les Règles de 2010 faisaient déjà la distinction entre les documents soumis comme preuve et ceux produits en réponse à une demande de production, la nouvelle disposition précise que ces derniers ne font pas partie du dossier de preuve et ne doivent donc pas être traduits.

• La charge de fournir une traduction incombe donc à la partie qui se fonde sur les documents soumis comme preuve.³

Témoignage et expertise (articles 4-6)

i. Témoins de fait (article 4) et experts désignés par les parties (article 5)

• Le champ d'application de l'admission des déclarations de témoins ou des rapports d'experts de deuxième tour a été élargi. Plutôt que de simplement inclure des soumissions sur des questions qui n'ont pas été présentées précédemment par une autre partie, les nouvelles dispositions permettent l'inclusion de déclarations de témoins et de rapports d'experts "révisés ou supplémentaires" si ceux-ci sont basés sur de nouveaux "développements qui n'auraient pas pu être abordés dans une déclaration de témoin précédente [respectivement "rapport d'expert"]".

ii. Experts nommés par le Tribunal (article 6)

• Le Règlement 2020, comme la version précédente, stipule que les demandes d'information peuvent être faites par des experts "dans la mesure où elles sont pertinentes pour l'affaire et importantes pour son issue".

• Cependant, afin de saper toute suggestion quant à l'équivalence d'autorité entre le tribunal et les experts, la phrase suivante a été supprimée : " le pouvoir d'un expert nommé par le tribunal de demander de telles informations ou un tel accès est le même que le pouvoir du tribunal arbitral ".

• Les nouvelles révisions précisent que le pouvoir de résoudre tout litige relatif à l'information ou à l'accès, y compris les questions de privilège, incombe au tribunal.

Les Règles 2020 offrent des orientations bienvenues et un cadre opportun et tourné vers l'avenir pour relever les défis récents liés à l'obtention de preuves. Tout en élargissant le champ des meilleures pratiques (par exemple, la traduction de documents, les objections aux demandes de production de documents), les nouvelles révisions maintiennent la flexibilité nécessaire pour adapter la procédure d'obtention de preuves aux exigences de l'affaire concernée ainsi qu'aux besoins et aux attentes des parties.

Néanmoins, les nouveaux ajouts laissent des lacunes importantes, notamment en ce qui concerne.. :

• L'étendue du privilège et de l'empêchement légal: Compte tenu des lois nationales divergentes sur cette question, les Règles, bien que reconnaissant l'attente des parties en matière de privilège, n'imposent pas de norme précise pour l'invoquer.

• La signification des "données contenues dans un support électronique".: Bien que les règles permettent d'identifier les informations stockées électroniquement par le biais de "fichiers spécifiques, de termes de recherche, de moyens de recherche individuels ou autres", elles ne fournissent pas de description ou de définition plus détaillée de ce qui peut constituer des "documents conservés sous forme électronique".

• L'établissement de déductions défavorablesLe Règlement ne précise pas, par exemple, ce que les parties doivent indiquer dans leur demande, si et, le cas échéant, à quel moment le tribunal doit informer les parties de son intention de tirer des conclusions défavorables de sa propre initiative ou si les parties auront la possibilité de répondre à la conclusion anticipée.

Nonobstant le fait que les questions susmentionnées restent sans réponse, il est louable que les Règles 2020 aient expressément reconnu le passage des audiences physiques en personne à celles menées à distance. Leurs orientations sur cette pratique relativement nouvelle fournissent un point de départ inestimable pour l'organisation d'audiences utilisant la vidéoconférence ou d'autres technologies de communication. Cependant, et c'est peut-être plus important, leur révision a ouvert la porte à la possibilité que les audiences à distance ou hybrides deviennent une partie intégrante de la pratique arbitrale, plutôt qu'un phénomène provisoire de l'époque dans laquelle nous vivons.

Notes de bas de page

1. Par exemple, le projet de feuille de route ICCA-IBA sur la protection des données dans l'arbitrage international ; le protocole ICCA-Barreau de New York-CPR sur la cybersécurité dans l'arbitrage international.

2. Comme en témoigne un arbitrage de 2015 concernant un différend frontalier maritime entre la Chine et les Philippines (affaire CPA n° 2013-19), voir http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Il reste que les preuves doivent être accompagnées d'une traduction si la langue du document est différente de celle de l'arbitrage.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.