Au début de cette année, un sous-groupe du Comité de l'arbitrage de l'IBA a publié son Toolkit sur l'insolvabilité et l'arbitrage (le "Toolkit").¹ Bien que le projet ait été lancé avant l'épidémie de coronavirus, sa publication est particulièrement opportune et d'une grande importance étant donné les graves perturbations économiques causées par la pandémie actuelle et l'augmentation substantielle des faillites d'entreprises attendues dans la plupart des secteurs.

Conçu pour aborder l'intersection de l'insolvabilité et de l'arbitrage, le kit d'outils examine la tension découlant des intérêts d'ordre public concurrents de l'arbitrage international et de la législation nationale sur l'insolvabilité. Plus précisément, il vise à offrir aux parties, aux arbitres et aux conseillers des conseils pour répondre aux questions, entre autres, de savoir 1) si le tribunal a la compétence nécessaire pour poursuivre l'arbitrage ; 2) si le débiteur en question a toujours la capacité juridique de s'engager dans l'arbitrage et 3) si la sentence rendue sera exécutoire.

L'article suivant cherche à aborder la tension entre les intérêts de politique publique concurrents de l'insolvabilité et de l'arbitrage international, ainsi que l'impact préjudiciable que les approches nationales divergentes ont lorsqu'elles traitent de ces intersections conflictuelles. À cette fin, l'article s'appuie sur le contexte et la structure du Toolkit ainsi que sur les objectifs qui ont inspiré le projet.

Arbitrage et insolvabilité

La nature et les objectifs divergents de l'arbitrage international et du droit de l'insolvabilité ne sont pas facilement conciliables et leur relation peut donner lieu à d'importants conflits d'intérêts politiques. La tension inhérente a souvent été décrite comme une tension entre des extrêmes presque polaires où "la politique de faillite exerce une traction inexorable vers la centralisation tandis que la politique d'arbitrage préconise une approche décentralisée".²

En termes généraux, l'arbitrage commercial constitue un "mécanisme fondé sur le consentement pour le règlement des demandes dans un forum privé en dehors des tribunaux, aboutissant fréquemment à une sentence exécutoire au niveau international".³ L'essence même de la procédure découle de l'autonomie des parties, de la confidentialité et de l'objectif de faire respecter et reconnaître l'accord mutuel des parties à l'arbitrage.

Une procédure d'insolvabilité, en revanche, décrit un "processus collectif et judiciaire visant à résoudre les intérêts d'une pluralité de parties, et interdit généralement la conduite d'actions d'exécution individuelles contre la partie insolvable afin de protéger l'intérêt collectif".⁴ Contrairement à l'arbitrage, il vise à "maximiser la valeur des actifs de la partie insolvable et à les répartir de manière appropriée entre les tiers créanciers, au moyen d'un processus structuré, centralisé et transparent".⁵

Conscients de ces objectifs politiques distincts, les systèmes juridiques nationaux ont adopté des approches divergentes pour réglementer les effets que les procédures d'insolvabilité peuvent avoir sur les procédures d'arbitrage envisagées ou en cours. Étant donné que l'impact de la conduite de telles procédures parallèles dépendra largement de la loi du siège et du contrat ainsi que des lois applicables à l'insolvabilité, les réponses coexistantes au niveau national et le manque d'harmonisation entre elles posent un certain nombre de problèmes de conflit de lois, notamment en ce qui concerne :

• L'exécution de l'injonction anti-arbitrage ;
• La capacité juridique d'arbitrage ;
• Le pouvoir des États de réglementer les arbitrages nationaux par rapport aux arbitrages non nationaux.

Objectifs de la boîte à outils IBA

Dans le climat actuel d'incertitude et de perturbation de l'économie mondiale, l'augmentation des faillites d'entreprises est susceptible de rivaliser avec les chiffres observés pendant la crise financière de 2009. En conséquence, comme de nombreuses parties se trouveront en conflit avec des entités insolvables ou sur le point de l'être, ou envisageront des réclamations à leur encontre, de nombreuses entreprises choisissent judicieusement de régler leurs différends par le biais de mécanismes alternatifs de résolution des conflits.

L'arbitrage international est de plus en plus considéré comme le principal instrument de résolution des litiges commerciaux transfrontaliers complexes. Pourtant, l'absence d'un cadre complet, cohérent et bien défini quant à l'arbitrabilité des procédures d'insolvabilité dans l'arbitrage international crée une incertitude et un manque de prévisibilité. Les affaires étant traitées au cas par cas et donnant lieu à des résultats incohérents, voire contradictoires, le besoin de solutions possibles dans ce domaine est devenu de plus en plus pressant. Le Toolkit offre donc un point de référence précieux pour identifier les questions juridiques découlant des procédures d'insolvabilité parallèles engagées contre des parties à des arbitrages nationaux ou internationaux. A la lumière des répercussions socio-économiques de la pandémie mondiale de COVID-19, l'éventail des réponses possibles qu'il propose pourrait contribuer à atténuer les risques futurs découlant de l'insolvabilité d'un cocontractant.

Structure

1. Rapports nationaux

Étant donné que la juridiction nationale dans laquelle l'insolvabilité est exécutée est également susceptible d'être le lieu où l'exécution est recherchée, les rapports nationaux constituent une pierre angulaire essentielle de la boîte à outils.

Rédigées par d'éminents experts de 19 pays, elles sont basées sur une enquête de 35 questions afin d'offrir plus de clarté sur la façon dont les lois spécifiques à chaque juridiction abordent les questions concernant l'intersection de l'insolvabilité et de l'arbitrage dans une variété de circonstances.

La section I porte sur l'impact de l'insolvabilité nationale sur l'arbitrage national ou étranger. Elle se compose de trois parties.

La première partie se concentre sur l'impact que les procédures d'insolvabilité peuvent avoir sur la capacité d'entamer ou de poursuivre un arbitrage. Les questions abordées comprennent les problèmes liés à l'arrêt automatique des poursuites, les domaines du droit exclus de l'arbitrage, les distinctions établies entre les procédures d'arbitrage affectées par les insolvabilités visant la liquidation de l'entreprise et le redressement financier, ainsi que les distinctions établies entre les procédures d'arbitrage en cours au moment de l'ouverture et celles engagées après le début de la procédure d'insolvabilité.

La deuxième partie traite des aspects procéduraux et administratifs qui peuvent se poser lorsque des procédures d'arbitrage et d'insolvabilité sont menées simultanément. L'attention est attirée sur l'impact que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité peut avoir sur la validité des mesures provisoires ; la capacité des parties insolvables à régler leurs différends ainsi que la capacité des débiteurs à arbitrer en leur propre nom.

La troisième partie examine le caractère exécutoire des sentences. Elle cherche à répondre aux questions concernant le statut des demandes poursuivies si la sentence finale n'a pas été rendue ou est devenue exécutoire ; si le crédit contenu dans une sentence arbitrale équivaut à un titre valable aux fins de la procédure d'insolvabilité ainsi que les exigences supplémentaires qui peuvent s'appliquer pour que les sentences étrangères soient acceptées.

Le deuxième scénario dans lequel l'arbitrage et l'insolvabilité peuvent se croiser est abordé dans la section II et concerne les procédures d'insolvabilité ouvertes dans un pays autre que celui étudié et les effets concomitants sur les arbitrages assis dans ce dernier. Les questions abordées portent notamment sur la nécessité d'une reconnaissance formelle des procédures d'insolvabilité étrangères, sur l'applicabilité de la Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité internationale (1997)⁶ et la reconnaissance des insolvabilités étrangères en vertu du règlement européen sur l'insolvabilité (2015).⁷

2. Rapport explicatif

Le rapport explicatif et le rapport national suivent la même structure générale et doivent être utilisés conjointement. Cependant, contrairement à ce dernier, le rapport explicatif cherche à fournir le contexte derrière chaque question de l'enquête et à résumer les approches dominantes et secondaires vues dans les rapports nationaux.

3. Liste de contrôle

La liste de contrôle constitue la dernière partie de la boîte à outils. Elle n'a pas pour but d'être exhaustive quant à toutes les nuances possibles qui peuvent survenir dans le cadre des lois spécifiques applicables à l'arbitrage, ni de répondre à toutes les questions qui peuvent être posées aux arbitres pour résolution. Il constitue plutôt un cadre pratique qui permet aux arbitres, aux parties et aux conseils de reconnaître et de traiter l'impact potentiel de l'insolvabilité sur la procédure le plus tôt possible afin d'éviter des conséquences potentiellement irréversibles.

Face à la récession mondiale ainsi qu'à l'augmentation attendue des insolvabilités et litiges transfrontaliers, la disparité entre les intérêts d'ordre public concurrents entre l'arbitrage international, d'une part, et les législations nationales en matière d'insolvabilité, d'autre part, risque de devenir de plus en plus critique. Ces dernières années, d'importants progrès ont été réalisés dans l'élaboration de règlements visant à garantir une approche plus cohérente. Le règlement de l'UE sur l'insolvabilité ainsi que la loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité internationale et le guide législatif sur le droit de l'insolvabilité sont des exemples qui reflètent l'intérêt d'une réglementation plus transnationale. L'élaboration d'un tel guide législatif comporte sans aucun doute un certain nombre de défis. Néanmoins, les avantages qui en découlent peuvent inclure une plus grande certitude et prévisibilité pour la communauté internationale des affaires, une réduction des coûts de transaction, une transparence accrue et une plus grande confiance dans le système juridique international.

Le nouveau Toolkit n'offre peut-être pas un ensemble universel de principes capables de répondre au large éventail de scénarios dans lesquels l'arbitrage et l'insolvabilité peuvent se chevaucher, et il ne prétend pas le faire. Il propose toutefois des solutions qui pourraient ouvrir la voie à l'élaboration d'une approche cohérente pour déterminer le caractère arbitrable des litiges en matière d'insolvabilité.

Notes de bas de page

1 Disponible via : https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J. ; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in Rapport sur l'arbitrage international. Numéro 14, p10. Disponible via : https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J. ; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Disponible via : https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.