Dans une décision historique, rendue le 23.07.2020,¹ la Cour suprême autrichienne (Oberster GerichtshofL'OGH a examiné la validité de la tenue d'audiences d'arbitrage par des moyens électroniques de vidéoconférence malgré les objections des parties. La Cour a estimé que dans le cadre d'une procédure de contestation, les audiences à distance dans l'arbitrage sont admissibles à condition qu'elles ne violent pas les principes de procédure régulière qui, autrement, donneraient lieu à une contestation légitime du tribunal.

L'affaire est remarquable pour plusieurs raisons. Tout d'abord, elle constitue la première décision d'une Cour suprême nationale examinant la recevabilité d'audiences par vidéoconférence à distance en l'absence de consentement d'une partie. En outre, elle offre des conseils pratiques sur les questions de procédure et répond aux préoccupations concernant la prévention efficace de la falsification des témoins lors de l'obtention de preuves à distance.

Faits

L'affaire en question concerne des objections soulevées par les défendeurs dans un arbitrage siégeant à Vienne et administré par le Centre international d'arbitrage de Vienne (VIAC). Suite à la contestation infructueuse par les défendeurs de la décision du tribunal arbitral de tenir une audience de preuve par vidéoconférence, l'affaire a été portée devant l'OGH.

La demande résulte des discussions qui ont eu lieu lors d'une conférence de gestion des affaires tenue en mars, au cours de laquelle les parties ont adopté des positions divergentes sur la question de savoir s'il fallait tenir une audience² à distance, compte tenu des restrictions de mobilité qui ont suivi l'épidémie de COVID-19. Le 08.04.2020, le tribunal a décidé que les audiences se dérouleraient par vidéoconférence et se poursuivraient comme prévu, à partir de 15 heures, heure normale d'Europe centrale.

Les défendeurs ont contesté cette décision sur la base d'une irrégularité de procédure, en faisant valoir que le comportement du tribunal avait donné lieu à un parti pris qui s'est traduit par un traitement injuste et inégal.

L'OGH a rejeté les arguments des défendeurs et a estimé que pour que la demande soit acceptée, la faute alléguée doit constituer un (dés)avantage grave ou permanent pour la partie. La Cour a en outre souligné que le droit autrichien de l'arbitrage ne refuse généralement pas la tenue d'audiences à distance et a confirmé que les tribunaux disposent d'un large pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne la manière dont ces procédures sont conduites et organisées.

Observations des répondants

Les défendeurs ont fait valoir que la décision du tribunal concernant l'audience par vidéoconférence constituait une violation des principes procéduraux fondamentaux, à savoir l'accès à un procès équitable et le droit d'être entendu. Plus précisément, il a été soutenu que :

• Les défendeurs n'ont pas été suffisamment avertis de la date de l'audience puisque la décision de ne pas la reporter a été prise trois jours à l'avance, ce qui n'a pas laissé suffisamment de temps pour une préparation adéquate ;
• Les parties n'ont pas été traitées sur un pied d'égalité puisque l'avocat des défendeurs et l'un des témoins étaient basés à Los Angeles (CA), ce qui a placé le début de l'audience à 6 heures, heure normale du Pacifique (contre 15 heures, heure locale de Vienne).
• Un procès équitable n'a pas pu être garanti en raison de l'absence de mesures adéquates mises en place à cet effet :
  • S'attaquer à l'altération des témoins (utilisation du logiciel WebEx permettant de recevoir des messages sans être remarqué via la fonction de chat) ;
  • Vérifiez les documents auxquels les témoins auraient accès ;
  • Assurez-vous que d'autres personnes ne soient pas présentes dans la salle des témoins.

La décision de l'OGH

Dans sa décision, l'OGH a abordé trois questions distinctes :

1. Norme pour la récusation des arbitres ;
2. Légitimité des décisions du tribunal de ne pas reporter l'audience ;
3. Traitement injuste et inégal en ce qui concerne :
   1. Différence de fuseaux horaires ;
   2. Falsification des témoins.

En ce qui concerne la première question, l'OGH a estimé qu'une récusation des arbitres n'aboutira que si les circonstances en question suscitent des doutes justifiés quant à leur impartialité ou leur indépendance. Cette norme s'appliquerait également aux comportements qui ne répondent pas aux qualifications mutuellement définies à l'avance par les parties. Les irrégularités, insuffisances ou erreurs de procédure de la part des arbitres ne seraient donc pas considérées comme abusives ou susceptibles de faire l'objet d'une récusation justifiée. Au contraire, les parties doivent atteindre le seuil élevé consistant à démontrer que le comportement en question a entraîné un traitement préjudiciable ou préférentiel d'une partie.

En ce qui concerne la décision du tribunal de tenir l'audience à distance par vidéoconférence, l'OGH a souligné ce qui suit :

• La technologie de la vidéoconférence a été largement utilisée aussi bien devant les tribunaux d'État que dans les procédures d'arbitrage. Après l'apparition de la pandémie COVID-19, elle a été reconnue comme un outil efficace pour maintenir le fonctionnement des tribunaux indépendamment des mesures de sécurité nationale et des restrictions de voyage.
• Les demandes de report sont soumises à l'approbation du tribunal et ne peuvent être accordées. Les parties doivent envisager la possibilité de voir leur demande rejetée. Dans ce cas, les défendeurs ont reçu une notification appropriée de l'audience, à savoir la date d'audience annoncée (15.01.2020) plutôt que la date à laquelle le tribunal a communiqué sa décision de ne pas reporter (08.04.2020).
• L'article 6 de la CEDH n'a pas été violé par l'utilisation de la technologie de vidéoconférence. Compte tenu de la pandémie COVID-19 et de l'arrêt imminent des activités des tribunaux, elle s'est révélée être un moyen efficace de garantir l'accès à la justice et le droit d'être entendu.

En ce qui concerne le troisième défi, l'OGH a reconnu que la différence de fuseau horaire ferait en sorte que l'audience se déroulerait en dehors des heures normales de travail pour certains participants. Néanmoins, étant donné que la convention d'arbitrage devait être administrée par le VIAC, les parties ont implicitement accepté les inconvénients qui pourraient découler de la distance géographique. Enfin, l'OGH a ajouté que le démarrage rapide de la procédure virtuelle ne pourrait pas compenser la charge qui résulterait d'un déplacement international comme cela est nécessaire pour une audience en personne.

En réponse aux préoccupations des défendeurs concernant l'utilisation abusive de la vidéoconférence pendant l'interrogatoire des témoins, l'OGH a constaté que le risque de tempérer les témoins était tout aussi répandu lors des audiences en personne. Contrairement aux problèmes soulevés, la Cour a suggéré des moyens par lesquels l'utilisation de la technologie peut offrir des mécanismes protectionnistes qui peuvent aller au-delà de ceux disponibles lors des procédures physiques traditionnelles. Ces mécanismes comprennent :

• L'enregistrement des preuves données lors de l'interrogatoire des témoins ;
• La possibilité d'observer de près la personne interrogée de face ;
• La possibilité de demander aux témoins de regarder directement dans la caméra et aux mains d'être visibles à l'écran tout au long de l'examen (ce qui réduit le risque de lire des messages via la fonction de chat) ;
• On leur montre la pièce dans laquelle le témoin est assis pour s'assurer qu'ils ne sont pas influencés par des tiers.

Commentaire

La décision de l'OGH crée un précédent en abordant la question de savoir si et comment il convient de mener des audiences d'arbitrage à distance dans le cadre d'une procédure de contestation. Bien qu'ils revêtent une importance particulière en période de circonstances extraordinaires, telles que la pandémie COVID-19, le raisonnement et les orientations pratiques de la Cour constitueront probablement un point de référence utile sur la manière de garantir le respect des principes du procès équitable et un accès continu et efficace à la justice à l'avenir.