Introduction

Imaginez que vous conduisez une voiture à 100 km/h et que votre ami assis sur le siège avant vous tire les freins d'urgence. Vous savez ce qui se passe ensuite. ALERTE AU SPOILER - la voiture s'écrase. C'est l'effet exact du verrouillage COVID-19 sur l'économie mondiale, y compris sur le secteur de la construction. Les dommages causés par l'accident dépendent de votre état de préparation. Le présent article traite de la manière dont les parties peuvent améliorer leur préparation, en particulier dans le contexte de la gestion des litiges de construction. L'article plaide pour que l'on aille au-delà du financement par des tiers ("TPF") et que l'on envisage la monétisation comme un moyen efficace de rendre les litiges de construction financièrement viables.

Les conflits dans le secteur de la construction : un coup d'accélérateur

Les projets de construction s'articulent souvent autour d'une structure contractuelle à plusieurs niveaux, impliquant de multiples parties, dont l'employeur, le principal entrepreneur, les sous-traitants, etc. basés dans diverses juridictions. L'arrêt des projets de construction en raison du verrouillage de COVID-19 a entraîné des retards, des perturbations et une incertitude sans précédent qui pourraient déclencher un barrage de réclamations. L'un des moyens les plus efficaces de traiter les litiges est d'anticiper le type de réclamations auxquelles les parties pourraient être confrontées. Les recours des parties à un contrat de construction dépendent des termes de l'accord. Les termes de chaque contrat sont uniques. Dans les circonstances actuelles, la réclamation la plus probable qui pourrait survenir est la prolongation du délai d'exécution. En outre, il est possible que des demandes de paiement supplémentaire soient introduites en raison de modifications de la législation.

En outre, les entreprises de construction sont susceptibles d'avoir de nombreux litiges en cours. En ces temps d'incertitude, les budgets restreints, les coûts de défense des nouvelles créances et les problèmes généraux de liquidité encourageraient les règlements à une sous-évaluation. En effet, le traitement des nouvelles créances et des créances en cours pourrait être un casse-tête et entraîner une hémorragie des liquidités restantes sans générer de capital. Cela pourrait également conduire les parties à abandonner la demande en cours. Selon un rapport de Burford Capital datant de 2019, une majorité de professionnels de la finance interrogés (63%) ont déclaré que leurs sociétés avaient choisi d'abandonner des créances évaluées à plusieurs millions plutôt que de payer les frais de justice pour les poursuivre.¹ Il convient de noter que le rapport remonte à l'époque précédant la COVID-19. Avec cette crise, les chances d'abandonner les demandes ont augmenté. Il faut trouver un moyen pour que les parties puissent non seulement poursuivre leurs arbitrages en douceur, mais aussi transformer les litiges en actifs et les liquider. Deux idées viennent à l'esprit : le financement par des tiers et la monétisation de la demande.

Utilisation du financement par des tiers

Comme nous l'avons mentionné au début, la situation actuelle pourrait donner lieu à un large éventail de litiges. Le problème de trésorerie déclenché par la crise paralyserait la capacité des parties à gérer ces litiges, ce qui explique le regain d'intérêt pour l'utilisation des TPF.

Si le sujet reste très discuté depuis quelques années, un rapport récent suggère que dans le contexte de l'arbitrage en matière de construction, le recours aux accords TPF n'en est qu'à ses débuts.² A tel point que 64% des personnes interrogées dans le cadre de l'enquête n'ont pas vu d'arbitrages internationaux de construction avec financement par des tiers.³ En fait, une enquête faisant partie d'un billet de blog a suggéré que le secteur de la construction semble être un secteur attrayant pour les bailleurs de fonds.⁴ Dans le contexte de la crise actuelle, la TPF serait particulièrement utile en permettant aux parties (i) de poursuivre un arbitrage tout en conservant un flux de trésorerie suffisant pour continuer à exercer leurs activités ; et (ii) de poursuivre un arbitrage susceptible de générer un flux de trésorerie pour leurs activités ou d'atténuer le risque de perdre un litige "bet-the-company".⁵

En fait, lors de la crise financière de 2008, de telles demandes ont connu une hausse.⁶ Avec un nombre sensiblement plus élevé de sociétés de financement, la TPF peut à nouveau être utilisée pour fournir le capital nécessaire à la poursuite de demandes fondées si les parties ne veulent pas immobiliser les fonds restants dans les litiges.

Monétisation des créances

Les demandes de construction en instance représentent souvent une énorme valeur latente pour les parties. Dans le sillage de la crise actuelle, les parties finiraient par dépenser de l'argent pour gérer le litige en cours, et en même temps, elles ne génèrent aucun capital en raison de l'arrêt de l'industrie. La possibilité d'opter pour le TPF offre un certain répit. Bien que le TPF semble être une bonne option pour les réclamations futures ainsi que pour les réclamations en cours, il est limité aux frais de justice de l'arbitrage. Un autre problème dans le cas des TPF est que les parties peuvent encore devoir attendre que la sentence soit rendue avant de pouvoir débloquer la valeur. Si la gestion du litige est une priorité pour une entreprise, la plus grande priorité est la génération de capital. C'est alors qu'intervient l'un des frères les plus remarquables (et peut-être le moins discuté) de la TPF : la "monétisation" des créances.

La monétisation des demandes signifie essentiellement qu'un bailleur de fonds, en plus de financer les coûts de l'arbitrage, fournirait également des fonds à la partie pour les besoins généraux de l'entreprise contre l'affaire d'arbitrage de la partie comme garantie.⁷ En général, la monétisation est censée être un fonds de roulement. Cependant, les produits du financement sont souvent utilisés sans restriction.⁸ En substance, le capital fourni par la monétisation peut être utilisé pour financer le service juridique ou pour continuer à payer le personnel ou simplement pour maintenir la trésorerie lorsque l'industrie est à l'arrêt.

Pourquoi la monétisation est-elle plus pertinente aujourd'hui ?

La monétisation est relativement répandue aujourd'hui dans le secteur des litiges de la construction. Par exemple, en 2019, une société d'infrastructure espagnole a vendu son arbitrage pour 170 millions d'euros à un bailleur de fonds américain, Fortress.⁹ Plus récemment, elle est apparue sous les feux de la rampe en Inde lorsqu'une grande entreprise de construction a monétisé un ensemble de sentences arbitrales et de réclamations en échange d'un paiement initial en espèces, qui visait à permettre à l'entreprise de rembourser sa dette et de répondre à ses besoins en fonds de roulement.¹⁰

Compte tenu des circonstances actuelles, ce modèle mérite d'être imité par les parties à l'arbitrage. En particulier dans le cas de litiges en cours, les audiences d'arbitrage ont été retardées, ce qui a naturellement retardé la sentence et, par conséquent, le recouvrement prévu de la sentence. La monétisation permettrait de disposer d'emblée de liquidités, ce qui permettrait essentiellement d'atteindre le même objectif (au moins à court terme) que celui escompté de la sentence. Cela permettra également de gérer le problème de liquidité déclenché par la crise.¹¹

Facteurs à garder à l'esprit

Dans les juridictions de droit civil, la monétisation des créances est facilement réalisable. Toutefois, dans les juridictions de common law, les parties doivent garder à l'esprit que la monétisation des créances peut être opposée à la pension alimentaire et à la rente de divorce. En droit anglais, c'est la partie d'origine et non le bailleur de fonds qui doit garder le contrôle de l'arbitrage. Par conséquent, d'un point de vue stratégique, il serait logique de monétiser partiellement la demande tout en traitant les arbitrages assis de common law.

Peu de considérations qu'un investisseur pourrait avoir avant d'investir dans le litige seraient similaires à celles de TPF, à savoir, entre autres, les chances de succès sur le fond de l'affaire, la situation financière du défendeur, l'expérience de l'avocat de la partie qui demande le financement, la taille ainsi que le caractère exécutoire d'une éventuelle sentence. Ces facteurs seraient également importants pour l'évaluation du litige. En d'autres termes, plus les facteurs ci-dessus sont bons, plus les parties seraient en mesure de tirer profit de la monétisation.

Conclusion

L'utilisation du TPF et la monétisation pourraient être les airbags et les ceintures de sécurité dont on a tant besoin pour la métaphore de la voiture qui s'écrase utilisée plus tôt. L'arbitrage en matière de construction absorbe généralement beaucoup de ressources des parties, qui sont rares dans les circonstances actuelles. Un bailleur de fonds ou un investisseur qui aide les parties à poursuivre leur différend ou qui leur enlève tout simplement la charge de travail aura un double avantage. Premièrement, il leur permettrait de rester à flot pendant ces périodes. Deuxièmement, il leur permettra de se préparer à se concentrer sur leur activité principale, à savoir la construction.

Notes de bas de page

1. Cos. Are Ignoring Claims - Legal Finance Could Change That, https://www.law360.com/articles/1173394

2. Enquête sur l'arbitrage international du QMUL, novembre 2019, p. 6

3. Ibid

4. Comment financer les litiges de construction - en s'appuyant sur le financement par des tiers ? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld et V. Shannon Sahani, Third Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), p. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3e édition, p. 28

8. Ibid, p. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. Le HCC a levé 1 750 roupies dans le cadre d'un accord de financement des litiges, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Aborder l'impact financier de COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.