Arbitrage contre litige dans les juridictions de droit civil et de common law

Le contexte juridique du tribunal, des parties et de leurs avocats peut influencer l'étendue de la divulgation et de la découverte, qui est un point de divergence majeur entre la common law et le droit civil. Les avocats et les arbitres ayant une formation américaine peuvent être habitués à une communication préalable de grande envergure, comprenant des demandes de production de documents et d'autres informations pertinentes. Il ne s'agit pas d'une généralisation de la common law, car la divulgation est beaucoup plus limitée en Angleterre et au Pays de Galles. Dans les juridictions de droit civil, l'obtention de preuves est largement contrôlée par le tribunal. Dans la pratique arbitrale internationale, aucune de ces approches ne se reflète strictement ; la communication préalable est généralement limitée et dépend des décisions procédurales prises. Les parties doivent se méfier de la formation juridique des arbitres, car elle peut influencer la manière dont sont traitées les demandes de grandes catégories de documents ou les dépositions de témoins avant l'audience.

L'étendue de la découverte/divulgation est un facteur important pour les parties qui décident d'opter pour l'arbitrage ou le litige. Il s'agit d'un facteur spécifique à chaque cas ; aux Etats-Unis, par exemple, il faudra déterminer si une communication préalable à grande échelle est bénéfique ou préjudiciable à la cause. En effet, de nombreuses parties étrangères faisant des affaires aux États-Unis peuvent trouver avantageux d'insister sur les clauses d'arbitrage afin d'éviter une communication préalable à grande échelle. Inversement, l'arbitrage international peut être bénéfique pour les parties dans les juridictions de droit civil qui pourraient bénéficier d'une procédure englobant des éléments de preuve et de divulgation qui ne seraient pas disponibles dans les tribunaux nationaux.

De même, les parties de droit civil peuvent bénéficier d'un contre-interrogatoire contradictoire des témoins. Bien que ce ne soit pas une caractéristique de la tradition de droit civil, il est prévu dans les règles de l'IBA et est généralement bien établi dans l'arbitrage international. Pour les avocats formés en common law, cependant, cela présente des difficultés, car les dépositions orales sont rarement autorisées en arbitrage international. En outre, ces avocats peuvent être amenés à mener des contre-interrogatoires sur la base de moins de pièces documentaires qu'ils n'en ont l'habitude, étant donné la portée plus limitée de la divulgation évoquée ci-dessus.

Droit applicable Common Law v. Civil Law

Le choix d'un droit matériel doit tenir compte de diverses considérations. La loi applicable à un litige peut déterminer, par exemple, si un contrat est contraignant, valide ou exécutoire, comment les contrats sont interprétés, comment combler les lacunes, et bien d'autres questions. À titre d'exemple, en ce qui concerne l'interprétation des contrats, les lois des États-Unis et de l'Angleterre sont susceptibles de donner effet au langage littéral de l'accord des parties, tandis que les juridictions de droit civil tiennent généralement davantage compte des principes généraux de bonne foi et de caractère raisonnable.

En outre, les parties doivent prendre garde à la distinction entre le droit procédural et le droit substantiel, qui n'est pas toujours très nette et peut avoir des implications importantes. Par exemple, les juridictions de common law considèrent généralement les délais de prescription comme procéduraux, alors que dans les juridictions de droit civil, ils relèvent du droit matériel. Bien que les juridictions de common law tendent à se rapprocher du droit civil, cela peut néanmoins entraîner des incohérences. De même, le droit régissant les dommages et les recours est considéré comme une procédure en common law et comme une substance en droit civil. Ici aussi, l'approche de la common law converge vers le droit civil.

Naturellement, le choix de la loi détermine la manière dont les affaires seront plaidées et les décisions juridiques prises. Les parties qui choisissent la common law s'attendent à pouvoir s'appuyer sur une jurisprudence analogue pour parvenir à un résultat. Les parties choisissant le droit civil, en revanche, s'attendront à ce que l'arbitre fonde sa décision sur un cadre juridique codifié.

Dispositions relatives au choix de la loi dans les pays de droit civil et de common law

En général, les juridictions de droit civil et de common law permettent aux parties de convenir d'un droit procédural autre que le droit applicable au siège de l'arbitrage. Les juridictions de droit civil contiennent souvent des dispositions spécifiques à ce sujet. L'article 182 de la loi suisse sur le droit international privé prévoit que "[l]es parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, déterminer la procédure arbitrale ; elles peuvent également la soumettre à un droit procédural de leur choix". L'article 1509 du Code de procédure civile français dispose que "La convention d'arbitrage peut définir la procédure à suivre dans l'instance arbitrale, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage ou à des règles de procédure." La jurisprudence de diverses juridictions de droit civil a également reconnu à de multiples reprises l'autonomie des parties dans le choix du droit arbitral étranger.¹ Les tribunaux japonais et turcs ont également reconnu ce principe.

Aux États-Unis, la loi fédérale sur l'arbitrage (FAA) est aussi généralement considérée comme autorisant les parties à convenir du droit procédural régissant l'arbitrage. Le tribunal du cinquième circuit dans l'affaire Karaha Bodas Co., LLC c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004), les parties ont choisi le droit procédural suisse. Dans l'affaire Remy Amérique, Inc. c. Touzet Distrib. SARL816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), il a été jugé que "les parties sont libres d'inclure dans leur accord une disposition de choix de la loi applicable qui a un impact sur les règles de procédure". Ceci est également accepté au Royaume-Uni et dans d'autres juridictions de common law comme l'Inde et Hong Kong.²

Bien entendu, dans toutes les juridictions, l'autonomie des parties quant au choix d'une procédure étrangère est limitée par les exigences procédurales internes et externes obligatoires de la juridiction du siège. Les protections procédurales internes comprennent, par exemple, l'égalité de traitement des parties et des possibilités adéquates d'être entendu.³ Les protections externes impliquent notamment l'obligation pour les tribunaux nationaux de conserver leur compétence de surveillance sur les arbitrages menés sur le territoire local.⁴

Il reste néanmoins peu fréquent que les parties choisissent un droit procédural autre que celui du siège. Lorsque les parties ne font pas de choix, la loi applicable sera presque toujours la loi du siège, et les tribunaux des deux pays font preuve d'une grande retenue lorsque les arbitres doivent décider du choix de la loi applicable.⁵

En ce qui concerne le droit matériel applicable, pratiquement tous les régimes d'arbitrage nationaux contemporains habilitent expressément les arbitres à choisir le droit matériel régissant le litige entre les parties en l'absence d'une clause de choix de la loi applicable.⁶ Des exemples de telles dispositions sont l'art. 187 de la loi suisse sur le droit international privé ; l'art. 1511 du code de procédure civile français et l'article 603, paragraphe 2, du code de procédure civile autrichien. Bien que la FAA ne contienne pas une telle disposition expresse, les tribunaux ont reconnu que les tribunaux arbitraux ont le pouvoir de choisir la loi applicable au fond du litige entre les parties.⁷

Exécution des sentences dans les pays de droit civil et de common law

La Convention de New York est l'instrument central lorsqu'il est question de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Étant donné le grand nombre d'États parties à la Convention (166), il existe une harmonisation importante des règles d'arbitrage dans les pays de common law et de droit civil. En général, les tribunaux des juridictions de common law et de droit civil sont favorables à l'exécution, ce qui signifie que les motifs de refus d'exécution sont appliqués de manière restrictive. Il est également reconnu dans toutes les traditions juridiques que la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution d'une sentence doit supporter la charge de la preuve en démontrant que l'une des exceptions de la Convention s'applique.

Les règles de procédure, cependant, ne sont pas unifiées. Une différence fondamentale est que dans les pays de common law, l'exécution d'une sentence exige qu'un jugement soit rendu sur la sentence. Par conséquent, c'est le jugement, et non la sentence, qui est exécutoire. Dans les juridictions de droit civil, en revanche, une sentence arbitrale est exécutée par une déclaration de force exécutoire, ce qui signifie que la sentence elle-même est exécutée. Les procédures nationales varient à cet égard.⁸

Les différentes doctrines juridiques des différentes juridictions et familles juridiques signifient que les considérations données aux exceptions de la Convention varieront. En ce qui concerne le manque de capacité en vertu de l'article V(1)(a) par exemple, la capacité des personnes morales dans la plupart des juridictions de droit civil est régie par la loi du siège de l'entité, alors que les tribunaux de common law considèrent généralement le lieu de constitution. Ces différences ne doivent pas être trop généralisées : lorsqu'il s'agit de refuser à une partie la possibilité de présenter ses arguments (article V(1)(b)), les tribunaux nationaux de droit civil et de common law laissent aux arbitres une grande latitude, malgré les approches très différentes adoptées par les tribunaux de droit civil et de common law en matière de divulgation et de témoignage (par exemple, le contre-interrogatoire).⁹

La question du financement par des tiers dans les pays de droit civil et de common law

De manière générale, le financement par des tiers est accessible aux parties à une procédure d'arbitrage dans la plupart des grandes juridictions commerciales, qu'elles soient de droit civil ou de common law. La réglementation du financement par des tiers peut être divisée en trois catégories : législative, ad hoc la réglementation par la jurisprudence et l'autoréglementation. Ces éléments ne correspondent toutefois pas strictement aux traditions juridiques.

Des approches législatives peuvent être observées à Hong Kong et à Singapour. En 2019, par exemple, Hong Kong a introduit des modifications législatives qui prévoient la légalité du financement par des tiers d'un arbitrage ayant lieu à Hong Kong. Les deux juridictions fixent des exigences concernant entre autres la divulgation et l'éligibilité des tiers financeurs.

Le ad hoc/Une approche judiciaire a été adoptée dans les juridictions de common law des États-Unis, d'Angleterre et du Pays de Galles, et d'Australie. Les interdictions de la common law en matière d'aliments et de biens communs constituent un obstacle au financement par des tiers, mais les tribunaux ont adopté une approche admissible. En Angleterre et au Pays de Galles, par exemple, les accords de financement par des tiers ne seront pas considérés comme des aliments ou des biens communs, sauf s'il existe un élément d'irrégularité.¹⁰ L'Australie est plus permissive et possède l'un des marchés de financement par des tiers les plus développés. Aux États-Unis, le financement par des tiers est plus récent, et l'approche adoptée dépend de l'État. Une exception notable est l'Irlande, où un arrêt de la Cour suprême de 2017 a jugé que le financement par des tiers n'était pas autorisé, la propriété privée restant une infraction pénale.

L'Autriche a également adopté une approche ad hoc jusqu'à présent, où le financement par des tiers a été approuvé par les tribunaux, mais où un cadre juridique ou réglementaire est absent. Le financement par des tiers est toutefois limité par les règles et règlements relatifs à la conduite professionnelle des avocats.

L'autorégulation peut être observée en France, où le financement par des tiers n'est expressément autorisé par aucune législation et où la jurisprudence est limitée. Une résolution de 2017 du Conseil du Barreau de Paris approuve le financement par des tiers, en particulier dans le contexte de l'arbitrage international, et fournit des conseils aux avocats.

Règles de Prague

La publication de la Règles pour le déroulement efficace des procédures d'arbitrage ("Règles de Prague") le 14 décembre 2018 annonçait une remise en cause de l'opérateur historique bien établi ("Règles de Prague").c'est-à-dire les règles de l'Association internationale du barreau ("IBA") sur l'obtention de preuves ("règles de preuve")) et a suscité de nombreux débats au sein de la communauté arbitrale.¹¹

En tant qu'alternative aux règles de l'IBA, les règles de Prague ressemblent apparemment plus aux méthodes des juridictions de droit civil et ont récemment gagné en popularité. Selon les Règles de Prague, la production de documents est encouragée à être évitée et, dans tous les cas, gardée restrictive. En outre, une demande de production de documents doit être faite lors de la conférence de gestion de l'affaire et la demande doit contenir une explication de la raison pour laquelle le document est recherché.

Les Règles de Prague encouragent en outre la résolution des litiges sur la base de documents uniquement. En vertu de ces règles, pour qu'il y ait une audience, une partie doit en faire la demande. Il s'agit d'une différence notable par rapport aux règles de l'IBA qui sont plus indulgentes à cet égard.

L'une des différences les plus intéressantes semble toutefois être la doctrine Iura Novit Curia, que l'on peut traduire par "le juge connaît la loi". Cette doctrine permet désormais à l'arbitre d'appliquer toute loi qu'il juge appropriée, même si les parties ont la possibilité de faire des commentaires.

Il est toutefois important de se rappeler que, comme l'indiquent les Règles de preuve et les Règles de Prague dans leur préambule, elles fonctionnent comme des "lignes directrices" et ne sont pas destinées à limiter la flexibilité inhérente à l'arbitrage. Cela doit être correct - le droit mou ne doit pas être considéré comme un droit "dur", quelle que soit la régularité de son utilisation.

Quelques exemples de différences sont présentés dans les tableaux de l'annexe 1.

Impact des clauses d'arbitrage sur les non-signataires

L'arbitrage est basé sur le consentement. Cependant, il arrive qu'un tiers non signataire soit joint à la procédure internationale ou même qu'il fasse valoir des droits en vertu d'une convention d'arbitrage elle-même. En général, les tribunaux s'appuient sur les théories du consentement implicite ou de l'absence de personnalité morale.

Certains scénarios courants sont les suivants : un non-signataire participe à la formation du contrat ; il existe un schéma contractuel unique constitué de plusieurs documents ; le non-signataire a accepté le contrat ou la convention d'arbitrage ; l'absence de personnalité morale ; et les cas de fraude.

Les tribunaux examineront les attentes raisonnables des parties, ainsi que celles de la communauté internationale des affaires, pour appliquer ces principes et décider du résultat.

Remarques finales

Enfin, la détermination entre la common law et le droit civil devrait idéalement être faite au tout début de la rédaction d'une clause d'arbitrage. D'autres décisions, telles que le choix d'un arbitre unique ou d'un groupe de trois, l'utilisation du règlement de l'IBA ou du règlement de Prague, ou encore l'étendue de la procédure de communication préalable, doivent être prises en considération lors de la rédaction de la clause, afin de rendre le processus d'arbitrage plus efficace.

Il convient également de réfléchir à la procédure d'appel. Bien que la pratique par défaut soit de convenir d'un arbitrage définitif et contraignant sans aucun recours en appel, dans certains cas, les parties peuvent encore être en mesure d'obtenir un examen direct d'une sentence défavorable en convenant soit de règles d'arbitrage qui prévoient des appels directs dans le cadre du processus d'arbitrage lui-même, soit d'un arbitrage en vertu des lois d'une juridiction qui permet un examen direct par un tribunal. C'est le cas, par exemple, de l'AAA ou de son homologue international, l'ICDR, conformément aux règles d'arbitrage d'appel facultatif. De cette façon, le niveau de révision est plus élevé que celui accordé par les règles fédérales d'arbitrage aux États-Unis, par exemple.

Cela dépendra également de la juridiction, car certaines juridictions ont complètement contourné la pratique standard, comme l'Éthiopie qui autorise une révision tout comme l'Angleterre, mais contrairement à l'Éthiopie, l'Angleterre le fait pour des motifs extrêmement limités.

BIBLIOGRAPHIE

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William Park, Non-Signatories And International Contracts : An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Notes de bas de page

1. Arrêt du 24 avril 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel de Paris) ; Arrêt du 17 janvier 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Cour d'appel de Paris) ; Arrêt du 12 novembre 2010, RosInvestCo UK Ltd c. Russian Fed'n, Affaire n° Ö 2301-09, ¶2 (Cour suprême de Suède).

2. Voir, par exemple : Hong Kong : Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG c. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""il n'y a pas de règle selon laquelle l'État membre de l'Union européenne est tenu de respecter les règles de l'Union européenne". lex arbitri doit être la loi du siège de l'arbitrage. Cela est particulièrement vrai lorsque la loi est choisie par les parties" ; Inde : Citation Infowares Ltd c. Equinox Corp.(2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009) ; Royaume-Uni : The Bay Hotel & Resort Ltd c. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Conseil privé des îles Turks et Caicos) ; Union of India c. McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (High Ct. anglaise)

3. Par exemple : L'article 182, paragraphe 2, de la Droit suisse du droit international privé: " [q]uelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit assurer l'égalité de traitement des parties et le droit des parties à être entendues dans le cadre d'une procédure contradictoire. " Loi anglaise sur l'arbitrage1996, §33 exige que les arbitres "agissent de manière équitable et impartiale" et donnent aux parties "une possibilité raisonnable" de présenter leur cas. On trouve des dispositions similaires dans la Code judiciaire belge Art. 1699 ; le Code de procédure civile des Pays-Bas Art. 1039(1) ; et le Ordonnance sur l'arbitrage de Hong Kong2013, Arts. 46(1), (2).

4. Ceci est reflété dans la Loi type de la CNUDCI. Voir : CNUDCI, Note explicative du Secrétariat de la CNUDCI sur la Loi type de 1985 sur l'arbitrage commercial international telle que modifiée en 2006 ¶14 (2008) (" Le critère territorial strict, qui régit la majeure partie des dispositions de la Loi type, a été adopté par souci de certitude et compte tenu des faits suivants. Le lieu de l'arbitrage est utilisé comme critère exclusif par la grande majorité des lois nationales ").

5. Par exemple : Karaha Bodas Co., LLC c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004) ; Arrêt du 11 janvier 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (refus d'annuler la sentence pour des motifs d'ordre public lorsque le tribunal arbitral aurait commis une erreur dans l'analyse du choix de la loi applicable) ; Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2e éd., Kluwer Law International 2014) chapitre 11.

6. Article 28 de la Loi type de la CNUDCI : "(1) Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du litige. Toute désignation de la loi ou du système juridique d'un État donné doit être interprétée, sauf indication contraire, comme se référant directement au droit matériel de cet État et non à ses règles de conflit de lois. (2) A défaut de désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi déterminée par les règles de conflit de lois qu'il estime applicables."

7. Par exemple : JW Burress, Inc. c. John Deere Constr. & Forestry Co.2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (le choix du droit substantiel est laissé à l'appréciation des arbitres) ; Zurich Ins. Co. c. Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) (" La question de la loi à appliquer dans la procédure d'arbitrage - y compris la question de savoir si la clause de choix de la loi applicable dans le contrat de gestion s'applique - relève du panel d'arbitrage ") ; Gary Born, " International Commercial Arbitration " (2e éd., Kluwer Law International 2014) chapitre 19.

8. Par exemple, la sentence nécessite un exequatur dans certains pays de droit civil. Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice : A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p. 70-71 ; Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement, 'Dispute Settlement : 5.7 Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales - La Convention de New York' (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Voir : Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc.2013 WL 789642, aux *7-9 (S.D.N.Y.) (le refus des demandes de divulgation n'a pas rendu la procédure fondamentalement injuste) ; Arrêt du 24 juin 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (pas de violation du droit d'être entendu lorsque le tribunal arbitral a refusé de demander aux tribunaux allemands de procurer des témoignages de tiers). Gary Born, " International Commercial Arbitration " (2e édition, Kluwer Law International 2014), chapitre 26.

10. Par exemple, un bénéfice disproportionné ou un contrôle excessif de la procédure de la part du tiers financeur.

11. Jordan Tan, Ian Choo, 'The Prague Rules : A Soft Law Solution to Due Process Paranoia ? ", Kluwer Arbitration Blog, 29 juin 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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