Avec la publication de la nouvelle révision 2020 des Règles de l'Association internationale du barreau sur l'obtention de preuves dans l'arbitrage international (Règles IBA 2020), le 21 janvier 2020, le Groupe d'arbitrage Asie-Pacifique (APAG), avec le soutien du Comité d'arbitrage de l'IBA et du Forum régional Asie-Pacifique de l'IBA, a conclu une série de webinaires en deux parties intitulée "Un guide pratique de la révision 2020 des Règles IBA sur l'obtention de preuves dans l'arbitrage international". Des experts de premier plan dans le domaine de l'arbitrage international ont été invités à analyser et à discuter de plusieurs révisions du règlement 2020 de l'IBA, ainsi qu'à faire des prédictions sur la manière dont elles façonneront la pratique arbitrale à l'avenir. La première partie de cette série de webinaires a été abordée dans notre précédente newsletter. Ce qui suit est un compte-rendu de la deuxième partie, qui se concentre sur les exigences de traduction pour la production de documents entre les parties, les demandes tardives de production de documents comme motif de leur refus, et les questions liées au privilège et à la confidentialité dans l'arbitrage.

Exigences en matière de traduction des documents produits

Défis possibles

Les intervenants ont commencé le webinaire en abordant l'article 3.12. (d) du Règlement 2020 de l'IBA, qui stipule que "les documents à produire en réponse à une demande de production ne doivent pas être traduits, sauf accord contraire des parties ou décision contraire du Tribunal".

Cette révision déplace la charge de la traduction sur la partie qui s'appuie sur le document et le soumet au dossier et peut présenter les défis suivants :

• Elle ouvre une nouvelle voie aux jeux tactiques, puisqu'une partie peut "inonder" l'autre partie d'un énorme volume de documents non pertinents ou triviaux dans une langue étrangère ;
• Elle accroît la charge en termes de temps et de coûts pour la partie qui demande le document, en particulier lorsque les parties ont des pouvoirs de négociation sensiblement inégaux ;
• Cela crée des problèmes de traduction contextuelle.

Effet de la langue de l'arbitrage

Les intervenants ont également abordé la question de savoir si l'accord des parties sur la langue de l'arbitrage affectera l'article 3.12. (d) puisque le libellé de cette disposition permet aux parties de déroger à la règle de " non traduction ". Les intervenants ont noté que la stipulation par les parties de la langue de l'arbitrage ne s'applique qu'aux documents qui sont créés dans le cadre de la procédure d'arbitrage et ne peut donc pas revenir sur les documents qui sont initialement produits dans une autre langue. En d'autres termes, le choix de la langue des parties a une portée limitée et ne peut s'appliquer à la production de documents entre les parties en vertu de l'article 3.12. (d). Même dans un tel cas, les intervenants ont mentionné que le respect de la langue d'arbitrage peut être atteint si le tribunal arbitral demande à la partie produisant le document en langue étrangère de fournir un index de ces documents dans la langue que les parties ont choisie pour l'arbitrage.

Demande tardive de production de documents comme motif de son refus

L'article 3.2. des Règles IBA 2020 prévoit le droit des parties de faire une demande de divulgation de documents mais ne précise pas quand cette demande doit être faite ni si une demande tardive de production de documents constitue un motif valable pour son refus. En tenant compte du fait que la question du refus d'une demande de production de documents est très spécifique aux faits, les intervenants ont identifié les facteurs potentiels suivants à prendre en compte par les tribunaux :

• S'il existe des raisons légitimes pour la demande tardive ;
• Si cette demande a un impact important sur le calendrier de la procédure ;
• La matérialité du document demandé pour l'issue de la procédure ;
• Le comportement des parties jusqu'au moment où la demande est présentée ;
• Si le refus d'une telle demande viole les principes d'équité procédurale.

Questions liées au privilège et à la confidentialité dans l'arbitrage

Droit applicable au privilège

L'article 9.2. (b) des règles 2020 de l'IBA définit le privilège comme l'un des moyens d'exclure un document de la preuve ou de la production en vertu des règles applicables. Cependant, la détermination des règles applicables au privilège est une question controversée dans l'arbitrage international en raison du clivage entre la common law et le droit civil sur la question de savoir si la question du privilège est procédurale ou substantielle. Le Règlement IBA 2020 révisé n'a pas introduit d'indications sur la manière dont un tribunal arbitral pourrait déterminer quelles règles nationales de privilège juridique s'appliquent, mais a plutôt laissé cette question à la discrétion du tribunal arbitral. Les intervenants du webinaire ont proposé que les tribunaux choisissent la loi du pays où le document a été produit comme étant applicable plutôt que la loi du pays où le document a été produit. lex arbitri ou la loi du contrat. Cette suggestion reposait sur l'argument selon lequel, en choisissant le siège de l'arbitrage et le droit matériel, les parties n'avaient peut-être pas l'intention que ces règles s'appliquent aux documents produits avant la procédure d'arbitrage. En d'autres termes, l'application des règles nationales de confidentialité juridique sur la seule base du lieu du siège ou de la loi régissant le contrat pourrait être contraire aux attentes des parties.

Les intervenants ont également commenté un outil transnational récemment développé sur le privilège dans l'arbitrage, les Lignes directrices de l'Association du Barreau Inter-Pacifique sur le privilège et le secret professionnel dans l'arbitrage international (Lignes directrices IPBA). Les lignes directrices de l'IPBA, élaborées par des avocats de common law et de droit civil, offrent une norme universelle sur le privilège et le secret professionnel spécifiquement adaptée aux procédures d'arbitrage international.

Confidentialité commerciale et technique : Traitement par le tribunal

Les intervenants ont exprimé leur point de vue sur l'approche standard des tribunaux pour l'exclusion de documents pour des raisons de confidentialité commerciale ou technique conformément à l'article 9.2. (e) du Règlement 2020 de l'IBA. Selon l'article 9.5 du Règlement IBA 2020, les tribunaux arbitraux peuvent prendre certaines dispositions pour protéger les informations confidentielles. Les intervenants ont commenté les approches suivantes pour les tribunaux basées sur Jaguar Energy Guatemala c. China Machine New Energy Corp :[i]

• Ordonner la rédaction des communications commercialement ou techniquement sensibles contenues dans le document. Les orateurs ont noté qu'une ordonnance de rédaction pourrait être déraisonnable lorsque les documents présumés commercialement ou techniquement sensibles sont importants pour l'essentiel de l'affaire ;
• L'ordonnance "Attorney-eyes only", qui permet de ne montrer les informations qu'aux avocats et experts externes, mais pas aux parties, aux employés et au personnel interne.

[i] Jaguar Energy Guatemala c. China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101