Investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise mehhanism (ISDS) ja selle reformi üleskutse on rahvusvahelise vahekohtu valdkonnas üks enim arutatud ja põhjalikult vaidlustatud küsimusi, mis on üha enam tõusnud valitsustevaheliste jõupingutuste esiplaanile, et kõrvaldada selle puudusi. Hoolimata selle toimimise keerukusest ja sellistes menetlustes lahendatavate küsimuste keerukusest, puuduvad siiani ISDSi kuulamistel üldiselt kohaldatavad eetilised eeskirjad.1 Alates 2015. aastast on ÜRO rahvusvahelise kaubandusõiguse komisjon (UNCITRAL) kaalunud ettepanekuid, mille eesmärk on töötada välja tulevane käitumisjuhend, mida kohaldatakse tribunalide liikmete suhtes. Alates 2017. aastast on selle delegaadid ühiselt vastanud sellise koodeksi vajalikkusele ja tähtsusele jaatavalt. Sellest ajast alates on selle III töörühmale (edaspidi "töörühm") usaldatud ISDSi reformi mandaat, mille ülesanne on menetluslike probleemide väljaselgitamine ja muudatusettepanekute tegemine UNCITRALi põhiorganile.

Käesolevas artiklis püütakse rõhutada töörühma hiljutise tegevusjuhendi eelnõu tähtsust kui väärtusliku ja pikaajalise töö tulemust ISDSi reformiprotsessis. Hoolimata sellest, et see lubab lahendada ühtsuse ja avalikustamisega seotud probleeme, sõltub selle ellujäämine investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise püsiva reeglipõhise raamistikuna sellest, kas see suudab minna kaugemale "olemasolevate, üksteise vahele põimunud riiklike koodeksite [.], mis reguleerivad rahvusvaheliste vahekohtute kohtunike käitumist", "killustatusest".2 Käesoleva artikli esimeses osas käsitletakse ISDSi toetavaid narratiive ja selle läbivaatamist nõudvate kriitikute esitatud argumente. Teiseks kommenteeritakse ettepanekute esitamist ja käsitletakse Euroopa Liidu lähenemisviisi nende õiguspärasusega seotud probleemide lahendamiseks. Viimasena käsitletakse artiklis seadustiku eelnõu ennast, kirjeldatakse selle sätteid ja reguleerimisala ning esitatakse mõtteid selle tuleviku kohta.

Kasu ja kriitika

Rahvusvahelistes investeerimislepingutes on sätestatud märkimisväärsed kaitsestandardid, mis võimaldavad välisinvestoritel esitada nõudeid riikide vastu ad hoc vahekohtutes. Rahvusvaheliste vaidluste kohtuvälise lahendamise süsteemi tähtsus on tingitud mitmest eripärast. Esiteks võimaldab see rakendada investori ja riigi vahelist vahekohtumenetlust, pakkudes pooltele suuremat paindlikkust ja autonoomiat kohaldatavate eeskirjade, vahekohtunike, järelevalveasutuse ja eelistatud töökeele valikul.3 Lisaks ISDS-menetluste pragmaatilisele iseloomule antakse pooltele võrdne võimalus olla ära kuulatud ja kaitsta oma juhtumit, mis tagab menetlusliku erapooletuse.4 Teiseks, kuna vaidlused lahendatakse pigem tühistamise kui apellatsioonimenetluse kaudu, tagab ISDS lepingu lõplikkuse, vähendades seega menetluse kuritarvitamist ja kuluefektiivsuse vähenemist.5 Lõpuks on ISDS-i kiidetud selle eest, et kohtuotsused on rahvusvaheliselt täitmisele pööratavad, sõltumata vastavast siseriiklikust kohtulikust kontrollisüsteemist, mis loob õiguskindluse ja usaldusväärsuse.

Erainvesteeringud on majanduskasvu peamine tõukejõud ja hädavajalikud globaalse arengu jaoks. ISDS-mehhanism aitab seega "pakkuda välisinvestoritele õiguslikku võimalust kaitsta sellist kapitali vastuvõtva riigi meetmete ja tegevusetuse eest, mis ei pruugi vastata rahvusvahelistele kohtlemisstandarditele".6 Hoolimata ISDSi märkimisväärsetest eelistest globaalsel majandusturul, on selle juhtimist viimase kümne aasta jooksul üha enam kritiseeritud, eriti seoses käimasoleva COVID-19 pandeemiaga. Lisaks tohututele auhinnasummadele ja piiritlevale mõjule riikide reguleerivale võimule on ISDS muutunud murettekitavaks muu hulgas seoses vahekohtunike väidetava sõltumatuse puudumise, investeerimisalase kohtupraktika ebajärjekindluse ja menetluse läbipaistvuse puudumisega.

Selles kontekstis on ISDSi arutelu tõmmatud kahte polaarsesse suunda - üks pooldab "vahekohtupõhise" otsustussüsteemi põhimõtete säilitamist".7 koos mõningate muudatustega olemasolevasse ISDSi korraldusse; teine nõuab struktuurireforme koos kaheastmelise kohtumehhanismiga.8 Sõltumata sellest, kas püütakse "täiustada olemasolevat konstruktsiooni".9 või soodustades uue ehitise loomist,10 selle reformi väljakutse seisneb selles, et tagada ohustatud investeerimisvabaduste kaitse, samal ajal kui demokraatlikke väärtusi kaitstakse, et tagada "võrdne suveräänne ruum osalevate riikide vahel ja nende õigus reguleerida avalikes huvides".11

Ettepanekud

Selleks, et reageerida olemasoleva ISDS-struktuuri vastu suunatud kasvavale vastureaktsioonile, on mitmed riigid esitanud reformiettepanekuid. Mõned võimalused on hõlmanud alalise apellatsioonimehhanismi loomist, et tugevdada süsteemi sidusust ja suurendada õiguskindlust kindlaksmääratud menetluste, institutsioonide, töötajate ja liikmesriikide (Hiina) kaudu.12 Teistes märkustes on kaalutud võimalust anda juurdepääs rahvusvahelisele vaidluste kohtuvälise lahendamise menetlusele lepinguliselt ja juhtumipõhiselt, nõudes siiski, et investorid peavad enne selliste vaidluste lahendamist ammendama kohalikud õiguskaitsevahendid ja osalema kohustuslikus vahendus- ja alternatiivses vaidluste lahendamise menetluses (Indoneesia).13

Euroopa Liidu ja selle liikmesriikide esitatud ettepanek väärib esiletõstmist. Eelkõige keskendutakse selles kolme peamise probleemi lahendamisele, nimelt vahekohtuotsuste vähese prognoositavuse, tehtud otsuste vastuolude käsitlemise raamistiku puudumise ning mitmekesisuse ja erapooletusega seotud puuduste kõrvaldamisele.14 Uue ja läbipaistva vaidluste lahendamise süsteemi loomiseks näeb ELi ettepanek seega ette järgmist:

• kahetasandilise kohtumõistmise struktuuri loomine ELi kahepoolsete investeerimislepingute üle otsustamiseks (esimese astme kohus / apellatsioonikohus);15
• kohtunikud, kes töötavad täistööajaga, pikaajalistel ja pikendamatutel ametikohtadel ilma välistegevuseta, saades teiste kohtusüsteemide palkadega võrreldavat palka;16
• Kohtunikud, kes esindavad laia geograafilist ja soolist tausta;17
• Kahepoolse lepingu säte, millega "tagatakse, et [pooled] säilitavad kontrolli oma lepingu tõlgendamise üle, võimaldades võtta vastu siduvaid tõlgendusi";18
• Investeerimisvaidlustes osalevate kolmandate isikute luba suurema läbipaistvuse tagamiseks;19
• Alalise mehhanismi kasutamine riikidevaheliste vaidluste lahendamiseks;20
• Abimehhanismi väljatöötamine, et tagada kõikidele vaidluspooltele juurdepääs "tõhusale tegutsemisele investeerimisvaidluste lahendamise süsteemis".21

Hoolimata sellest, et rahvusvahelise alalise mitmepoolse vaidluste lahendamise foorumi loomine on alles lapsekingades, on esitatud menetluslikud uuendused juba saanud kriitikute kriitika osaliseks. Üldiselt nimetatud puuduste hulka kuulub ka oht, et see võib uuesti politiseerida (nt kaotades võimaluse määrata neutraalne kohus);22 otsuste tegemise kvaliteet, tõhusus ja usaldusväärsus on ohus (nt rahaliste stiimulite puudumine või esimese astme kohtu autoriteedi õõnestamine apellatsiooniasutuse poolt).23 samuti potentsiaalselt kahetised tagajärjed menetluse tõhususele, kuludele ja kohtuotsuste lõplikkusele (nt edasikaebamise võimalus, mis suurendab investeerimisotsuste vaidlustamise võimalusi).24

Kuigi eesmärk on käsitleda ISDSi puudusi, jääb selgusetuks, kas need väited, kui need on põhjendatud, tekitavad suuremat ebakindlust ja struktuurilisi raskusi, kui nende eesmärk on leevendada.

Tegevusjuhendi eelnõu

Töörühma viimaste jõupingutuste eesmärgiks on olnud erinevate reformiettepanekute kombineerimine, et võidelda killustatuse vastu ja saavutada suurem järjepidevus.

01.05.2020 avaldasid ICSID ja UNCITRAL ühiselt koostatud investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamise kohtunike käitumisjuhendi eelnõu (edaspidi "juhendi eelnõu"). Ehkki see paneb paika üldkohaldatava käitumisstandardi vastuvõtmise, ei ole see veel andnud ruumi (mitte)siduvate reeglite parameetrite korpusele.25 Kuni järgmise koosolekuni, mis on kavandatud 05. - 09.10.2020 Viinis, jätkab töörühm mitmepoolse reformi võimaluste arutamist, pakub veebiseminare, esitab töödokumente ning võimaldab riikidel, rahvusvahelistel organisatsioonidel ja muudel sidusrühmadel esitada märkusi kuni 30. novembrini 2020.

Praegusel kujul on koodeksi eelnõu26 koosneb 12 artiklist, millest igaühele on lisatud selgitavad kommentaarid, mis käsitlevad sätte põhjendusi ja konteksti. Iga artikli sisu võib liigitada järgmiselt:

Reguleerimisala

Artiklite 1 ja 2 kohaselt kohaldatakse seadustikku "kõigi kohtunikena töötavate isikute suhtes", st kõigi vahekohtunike, ajutiste, tühistamisja apellatsioonikomisjonide liikmete ning alaliste mehhanismide kohtunike suhtes, sealhulgas nende kohtunike alluvuses töötavate teadustöötajate ja õigusabiliste suhtes.27

Kohtunike kohustused ja ülesanded

Artiklis 3 antakse ülevaade kohtuniku kohustustest, sealhulgas: sõltumatus ja erapooletus, (mitte)otseste konfliktide, ebasobivuse ja erapoolikuse vältimine; ausus, õiglus ja pädevus; hoolsus, viisakus ja tõhusus ning konfidentsiaalsuse ja vaikimiskohustuse järgimine.28

Huvide konflikt

Kohustust vältida võimalikke huvide konflikte, mis võivad tekkida, kui ei tegutseta sõltumatult, erapooletult ja läbipaistvalt, käsitletakse konkreetselt artiklites 4-6 (mitte)vabatahtlike eeskirjadega nende haldamise kohta.29

Avalikustamiskohustused

Eelnõus on esitatud ulatuslikud ettepanekud avalikustamiskohustuste kohta. Selleks et lahendada korduva ametisse nimetamisega seotud probleeme, on artiklis 5 sätestatud, et kohustuslik on avalikustada "kõik huvid, suhted või küsimused, mida võib põhjendatult pidada nende sõltumatust või erapooletust mõjutavaks", sealhulgas kõik ametialased, ärilised ja muud olulised suhted viimase [viie] aasta jooksul poolte, poolte kaitsjate, praeguste või varasemate kohtunike või ekspertide ja [kõigi kolmandate isikute, kellel on otsene või kaudne rahaline huvi menetluse tulemuse suhtes]".30 Praegu nõutakse seadustikus ka "[a]lliste rahvusvaheliste vaidluste lahendamise (ISDS) [ja muude {rahvusvaheliste} vahekohtute] juhtumite avalikustamist, milles kandidaat või kohtunik on olnud või on praegu osalenud nõustajana, vahekohtunikuna, tühistamiskomisjoni liikmena, eksperdina, [lepitaja ja vahendajana]".31 Käesolevas sättes sätestatud kohustused on oma olemuselt pidevad.

Double-Hatting

Artiklis 6 antakse soovitusi, kuidas reguleerida praktikat, mida tavaliselt nimetatakse "topeltametnikuks", mis tähendab, et kohtunikud tegutsevad samaaegselt "nõustajana, eksperdina, kohtunikuna, esindajana või mõnes muus asjakohases rollis, kui nad tegutsevad samu pooli, [asjaolusid ja/või lepinguid] puudutavate küsimuste puhul".32 Liikmesriigid võivad siiski otsustada, kas keelata topeltkatteks nimetatud tegevused või nõuda nende avalikustamist.

Pädevus, ausus, hoolsus, konfidentsiaalsus

Artiklites 7 ja 8 on sätestatud eetilised kohustused seoses aususe, õigluse ja pädevusega. Esimene neist kohustustest laiendab neid kohustusi, nõudes kohtunikelt näiteks, et nad hoiduksid ex parte suhtlemisest, samas kui artiklis 8 keskendutakse kohtunike kiirele otsuste tegemisele ja nende kättesaadavuse tagamisele. Artiklis 9 esitatakse üksikasjalikud eeskirjad, millega tagatakse konfidentsiaalsus, eelkõige seoses erateabe ja varem osalenud kohtulahenditega seotud teabe edastamisega.

Täiendavad võimalused hõlmavad kohustusi, mis tulenevad ametisse nimetamisele eelnevatest vestlustest ja kohtuniku tasudest, nagu on sätestatud artiklites 10 ja 11. Artiklis 12 käsitletakse võimalikke jõustamismehhanisme, näiteks investeerimislepingutesse inkorporeerimise, menetlusnormide või kontekstipõhise lähenemisviisi vastuvõtmise kaudu.

mis "põhineb investeerimislepingutes, vahekohtueeskirjades ja rahvusvaheliste kohtute tegevusjuhendites sätestatud käitumisstandardite võrdleval läbivaatamisel".33 praegune seadustiku eelnõu peegeldab, kui palju meetmeid on vaja võtta, et tugevdada ISDS-süsteemi õiguspärasust, ja millised väljakutsed seisavad ees nende ühtlustamise püüdlustes. Sellise määrusega kaasnevat keerukust ja mõju iseloomustab kõige paremini artikkel 6. Kuigi topeltkandidaatide kasutamise piiramine võib avada uusi võimalusi vahekohtunike valimiseks, et suurendada sobivate kohtunike arvu, võib otsene keeld kujutada endast märkimisväärset takistust uutele, erineva soolise ja piirkondliku taustaga kohtunikele. See tuleneb sellest, et mõnel kandidaadil ei pruugi olla rahalisi vahendeid, et jätta oma advokaaditöö pärast vahekohtunikuks nimetamist.34 Seega peavad kõik sidusrühmad ja osalejad 39^th istungil, olla väga tundlik kavandatud piirangute mõju suhtes ja kasutada ettenägelikkust, kui kaalutakse struktuurilist ja institutsionaalset ebavõrdsust, mida tahetakse ületada.

ISDSi tulevik sõltub sellest, mil määral suudab selle muudetud vorm rahuldada paljude riikide muresid, mida eeldatavasti arutatakse põhjalikult töörühma eelseisvate arutelude käigus. Eelnõu rakendamise edu ja selle kasutamise ulatus sõltub aga suuresti sellest, kuidas riigid, eelkõige suurte tarbijamajanduste riigid, oma vastavates rahvusvahelistes investeerimislepingutes suhtuvad.35 ja nende rolli nende kohtupraktika tuleviku kujundamisel.

Joonealused märkused

1 Gioretti, C. (2020) Investor-riigi vaidluste lahendamise kohtunike tegevusjuhendi eelnõu: Oluline samm edasi reformiprotsessis. Euroopa rahvusvahelise õiguse ajakirja blogi. Kättesaadav aadressil: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [Kasutatud: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID ja UNCITRAL avaldavad kohtunike tegevusjuhendi eelnõu: Pikk tee läbitud ja veel pikk tee käia. Rahvusvahelise vahekohtu blogi McCarthy Tétrault LLP. Kättesaadav aadressil: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [vaadatud 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Kavandatav investeerimiskohtusüsteem: kas see tõesti lahendab probleemid? Rev. Derecho Estado nr 42. Kättesaadav aadressil: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [vaadatud 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Kas "investorite ja riikide vahekohtu" elab üle COVID-19 kriisi? OpinioJuris. Kättesaadav aadressil: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [vaadatud 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Vahekohtu reformi jõupingutused jätkuvad vaatamata pandeemiale. Kluwer Arbitraažiblogi. Kättesaadav aadressil: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [vaadatud 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Kavandatava mitmepoolse investeerimiskohtu õiguspärasusega seotud probleemid: Kas demokraatia on võimalik? Lõuna-Keskuse investeerimispoliitika lühiülevaade nr 18. Kättesaadav aadressil: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [Kasutatud 20.09.2020], lk 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL ja ISDSi reform: Hiina ettepanek. Euroopa rahvusvahelise õiguse ajakirja blogi. Kättesaadav aadressil: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [vaadatud 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Investeerimisvaidluste lahendamise reformimine: A Stocktaking. IIA Issues Note Rahvusvahelised investeerimislepingud Väljaanne 1. Kättesaadav aadressil: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [Kasutatud 24.09.2020], lk 11.

14 Upreti, P. N. (2019) ELi avaldus ISDSi reformide kohta UNCITRALis. TTLF uudiskiri Atlandi-ülese monopolivastase võitluse ja intellektuaalomandi õiguste arengute kohta. Kättesaadav: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [Kasutatud 23.09.2020]; UNCITRAL (2019). Investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise võimalik reform. Euroopa Liidu ja selle liikmesriikide ettepanek. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Kättesaadav aadressil: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [Kasutatud 23.09.2020], lk 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), lk 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), lk 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), lk 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), lk 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), lk 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), lk 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), lk 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise kohtunike tegevusjuhend (koos märkustega). Saadaval aadressil: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [vaadatud 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), lk 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), lk 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), lk 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), lk 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), lk 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID ja UNCITRAL avaldavad ISDS-i kohtunike tegevusjuhendi eelnõu. Rahvusvahelise vahekohtu blogi McCarthy Tétrault LLP. Kättesaadav aadressil: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [vaadatud 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Kaks pead on parem kui üks: topeltkübar ja selle mõju mitmekesisusele rahvusvahelises vahekohtumenetluses. The National Law Review Vol X, nr 212. Kättesaadav aadressil: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [vaadatud 24.09.2020]; Vt ka Sucharitkul, V. (2020) ICSID ja UNCITRALi tegevusjuhendi eelnõu: Võimalik mitme rolli keeld võib negatiivselt mõjutada soolist ja piirkondlikku mitmekesisust ning põlvkondade uuendamist. Kluwer Arbitraažiblogi. Kättesaadav aadressil: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [vaadatud 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Käesoleva artikli sisu on mõeldud üldiseks juhiseks. Teie konkreetsete asjaolude kohta tuleks küsida erialast nõu.