COVID-19 pandeemia on nii majandusliku kui ka sotsiaalse tähtsusega tervishoiukriis, mis on nõudnud kirjeldamatuid inimkaotusi ja ohustanud maailma majandust, jättes puutumata ühegi tööstusharu või isikliku suhtluse. Arvestades selle tõsidust rahvatervisele ja kahjulikku mõju majandusele kogu maailmas, on valitsused võtnud aktiivse rolli viiruse leviku piiramisel, kehtestades ulatuslikke reisi- ja liikumispiiranguid, püüdes samal ajal säilitada põhiliste toiduainete, meditsiiniseadmete ja tervishoiuteenuste tarnimist. Hoolimata nende sekkumiste õiguspärasusest on nende rakendamine toonud lõpuks kaasa sügavad majanduslikud tagajärjed, mis seavad kahtluse alla ettevõtete elujõulisuse ja mõjutavad ettevõtteid, kuna nende tegevus on hilinenud ja nende kasumlikkus on märkimisväärselt vähenenud. Ettevõtlusvabaduste peatamine ja konkurentsi häirimine toob eeldatavasti üha enam kaasa seninägematu riski, et investeerimisvaidluste lahendamine, mis tuleneb nüüdseks enam kui 3000 kahepoolsest investeerimislepingust (BIT), muutub veelgi ohtlikumaks.¹ sõlmitud ülemaailmselt, millest 69 on praegu jõus ainult Austrias.

Käesolevas artiklis püütakse rõhutada investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamisega seotud eeliseid ettevõtete kaitsmisel majanduslikult pingelistel aegadel ning samas visandada sellise süsteemi ohte, mis annab välisinvestoritele märkimisväärseid võimalusi taastumiseks, piirates samal ajal riikide volitusi kaitsta avalikkust enneolematu ebaõnne korral. Tunnistades ISDSi menetluslikke ja sisulisi puudusi, käsitletakse käesolevas artiklis reformiettepanekuid ja esitatakse mõtteid selle kohta, kuidas saaks parandada selle puudusi investorite õiguste ja muude ühiskondlike huvide tasakaalustamisel.

ISDSi üle peetavate arutelude alustamiseks on kaks võimalust. Esiteks on ülimalt oluline märkida, et käesolev artikkel ei ole pime selle suhtes, et pandeemia kujutab endast enneolematult sügavat ja ulatuslikku avalikku hädaolukorda, mida rahvusvahelised investorid ja rahvusvaheline vahekohtu kogukond võivad nüüd kalduda ära kasutama. Teiseks ei tohiks jätta ütlemata, et sellises ulatuses kaasnev kohtuprotsesside risk kujutab endast lõppkokkuvõttes sügavat ohtu nii avalikkusele kui ka sotsiaalmajanduslikule tervisele nii riiklikul kui ka ülemaailmsel tasandil. Seetõttu tunnistatakse käesolevas artiklis, arvestades erakordseid probleeme mitmepoolsel, piirkondlikul ja siseriiklikul tasandil, ohtu, mis on seotud kohtuasjade kiirustamata esitamise ja selliste menetluste enneaegse otsustamisega.

Probleem

Püsiva tervishoiukriisi valguses on juristid üha enam osutanud rahvusvahelistele investeerimislepingutele kui vahendile kaitsta ettevõtteid, kelle piiriülest tegevust on väidetavalt kahjustanud ebaõiglased, meelevaldsed või diskrimineerivad COVID-19 seotud eeskirjad ja poliitika. Rahvusvahelised investeerimislepingud jõustatakse rahvusvaheliste vaidluste lahendamise lepingute kaudu ja need võimaldavad välisinvestoritel algatada vahekohtumenetlusi vastuvõtva riigi vastu sõltumatu vahekohtu ees, mis võimaldab neil nõuda märkimisväärseid hüvitissummasid. Tänu siduvate, lõplike ja rahvusvaheliselt täitmisele pööratavate lepinguliste otsuste väljaandmisele on selliseid nõudeid seega tajutud kui võimsat protektsionistlikku vahendit välisinvestorite käes. Kuid kuna rahvusvahelised ettevõtted saavad rahalise hüvitise saamiseks kasutada kanaleid, mis muidu ei oleks neile kättesaadavad oma riigi õigussüsteemi raames, on õigusteadlased, ametiühingud ja kodanikuühiskonna rühmad kritiseerinud ka tugevalt välisinvesteeringute juhtimise praegust ülesehitust. On väidetud, et kui puudub eeskirjade raamistik, mis piiritleb kohtute volitusi, siis sekkutakse põhjendamatult suveräänsetesse meetmetesse, mis viib "paralleelse õigussüsteemi" tekkimiseni. Kuna ettevõtete likviidsus on esikohal ühiskonna heaolu ees, süüdistatakse ISDSi režiimi selles, et see on ebamoraalne õiguslik struktuur, mis ei võimalda majandustegevusest saadava kasu õiglast jagamist, seades samas ettevõtete huvid esikohale, tugevdades süsteemseid eelarvamusi ja tekitades ühiskonnas lõhe.²

Just siin tuleb esile ISDSi arutelude keskne küsimus ning selgitus rahvusvahelise õiguse ja siseriikliku põhiseaduse õiguse võimaliku koostoime kohta muutub hädavajalikuks.

Eeldatavad tulevased nõuded

Põhiseadus annab riigiasutustele ulatusliku kaalutlusõiguse ennetusmeetmete õigeaegsel ja tõhusal võtmisel. Asjaolu, et riigid saavad õigustatult kasutada oma suveräänseid volitusi tervise/elu kaitsmiseks ja kaitsta oma rakendatud poliitikat tõelise vajaduse alusel, ei takista siiski seda, et erakorralisi õigusakte saaks kohtulikult läbi vaadata.³

Lepingulised õigused, millele võib vahekohtu ees tugineda, võivad hõlmata õigust hüvitisele otsese sundvõõrandamise (st vara äravõtmise), kaudse sundvõõrandamise (st vara üle kontrolli võtmise), õigust turvalisusele ja kaitsele ning õigust õiglasele, võrdsele ja siseriiklikule kohtlemisele.

Seega võib eeldada, et ISDSi nõuete laviin tekib muu hulgas järgmistest asjaoludest:

• Liikumisvabaduse piirangutest tulenev tulude vähenemine;
• Riiklikud hinnareeglid, mis tagavad ravimite, testide ja vaktsiinide taskukohasuse;
• Finantsabi meetmed, millega toetatakse ülekoormatud tervishoiusüsteeme;
• üürihinna kontroll ja hüpoteegimakse vabastamine;
• Energiaarvete peatamine;
• Kodumajapidamiste ja ettevõtete võlakoorma vähendamine;
• Ekspordilepingute moratooriumide rakendamine;
• Dividendide väljastamise, aktsiate tagasiostu ja juhtkonna boonuste peatamine;
• lõivude kogumise peatamine eraviisiliselt hallatavatel riiklikel teemaksuga maanteedel; ja
• erahaiglate nõudmine, erahaiglate riigistamine või ventilaatorite tootmise kohustuslikuks muutmine määratud tootjate poolt.

Minevik, olevik ja tulevik

Investori ja riigi vaheliste kohtuasjade esitamine ühiskondliku kriisi ajal ei ole uus nähtus. Näiteid ISDSi kasutamise kohta võib leida mitmetest poliitilis-majandusliku ebastabiilsuse perioodidest, sealhulgas ülemaailmsest finantskriisist aastatel 2007-2008, Küprose pangakriisist 2013. aastal või rahutuste perioodidest, nagu araabia kevad aastatel 2011-2012.⁴ Riigivabaduse ja investorite kaitse piire on silmatorkavalt proovile pandud ka Argentina valitsuse vastuseisus finantskriisile 2001. aasta lõpus ja 2002. aastal, mille käigus piirati oluliselt investorite õigusi.⁵ Selliste meetmetega nagu kommunaalmaksete külmutamine või valuutakursi alandamine vastuseks SKP 50% langusele ning töötuse ja vaesuse 20% ja 50% võrra, sai Argentiina 2014. aastaks üle 50 ISDSi juhtumi vastustaja.⁶

Kuna riigid võitlevad praegu majanduse taastamise ja COVID-19 leviku piiramise nimel, võivad nad kasutada tavaõigust (kodifitseeritud art. 20-5) või lepinguõigus (mis on kodifitseeritud rahvusvahelistes lepingutes, st vääramatu jõud, vajadus, hädaolukord) kui võimalikud kaitsevahendid ISDSi nõuete vastu.⁷ Tavaõigusel põhineva kaitse levik on aga ebastabiilsel pinnal. Sellega seoses pakub konkreetselt vajalikkuse kaitsejuhtum, mille edukaks esitamiseks on vaja nelja elemendi olemasolu, nimelt 1) tõsine/lähedane oht; 2) olulise huvi ohustamine; 3) teise olulise huvi tõsine kahjustamine riigi tegevuse kaudu; 4) riigi tegevus on ainus võimalus kaitsta olulist huvi tõsise ja otsese ohu eest.⁸ Lisaks sellele ei ole väide asjakohane, kui kohustus välistab vajaduse ja vastav riigi tegevus aitab kaasa nimetatud vajaduse tekkimisele.⁹ Neljas element seab eriti kõrge künnise, nõudes, et riigid oleksid kaalunud määratlemata arvu alternatiivseid meetmeid, millega oleks saanud saavutada sama eesmärki, ilma et oleks rikutud riigi kohustusi investorite ees.

Samamoodi ei ole enamikus kahepoolsetes investeerimislepingutes sõnaselgelt sätestatud mitteosamaksmise nõude ulatust ja seega valitseb selle tõlgendamise osas suur ebakindlus. Riigi mitmekülgsete meetmete asjakohasuse kaalumine ja selle hindamine, mil määral need võisid soodustada veel enneolematut ja ettenägematut kriisi, tundub võimatu ülesanne. Nende lepingustandardite ebamäärasus mitte ainult ei võimalda potentsiaalselt vastuolulisi tulemusi, vaid kohtud ei ole ka seotud varasemate otsustega, mis annab kriitikutele ruumi nõuda ISDS-mehhanismi kohese moratooriumi kehtestamist.

ISDSi nõuete moratooriumi põhjendus on kolmekordne. Esiteks, eeldatakse, et regulatiivse külmumise hüpoteesi alusel hoiduvad riigid COVID-19 viiruse leviku vastu võitlemiseks vajalike meetmete võtmisest.¹⁰ Lisaks sellele on öeldud, et lepingustandardite ebamäärasus viib spekulatiivsete väidete esitamiseni, mis samal ajal juhib tähelepanu kõrvale sellest, et riigid peavad kiiresti tegelema pandeemia ohjeldamisega.¹¹ Lõpuks on oodata, et ähvardav oht ülemääraste auhinnasummade määramiseks on eriti arenguriikide tõsise eelarvekriisi tõttu väga raske kaalukeeleks.¹²

Kahtlemata vajavad ISDSi eesmärk, struktuur ja kohtupraktika läbivaatamist. Liiga sageli on ühiskondlikud kahjud ja kogukonna heaolu jäänud investeerimisriigi vahekohtumenetluse narratiivist väljapoole. On ülimalt oluline, et riigi vastuste kohtupraktika hoiduks sotsiaalmajanduslike ja kultuuriliste õiguste kujutamise tugevdamisest investori õiguste takistajana. Ei saa toetada süsteemi, mis pakub ettevõtetele suuremat kaitset, võimaldades takistusteta ja väidetavalt vaidlustamata juurdepääsu rahvusvahelisele õiguskaitsevahendile, kuid toimib lõppkokkuvõttes nende kahjuks, keda riigid püüavad kaitsta. Samal ajal ei tohi eirata rahvusvahelise õigusriigi põhimõtteid, nagu selgus, järjepidevus, prognoositavus või menetluslik õiglus.

Kokkuvõtlik märkus

Ajal, mil ülemaailmset tervishoiukriisi raskendab sügav majanduskriis, on väidetud, et vajadus vältida ISDSi nõudeid on suurem kui kunagi varem.¹³ Kuid just suveräänse autonoomia, avaliku huvi ja eraõigusliku õiguse vahelised kokkupuutepunktid pakuvad võimaluse mõelda ümber investeeringute vahekohtu väljakujunenud struktuurid ja kaaluda uusi võimalusi nende vahel navigeerimiseks. On pakutud mitmeid võimalikke lahendusi. Nagu eespool märgitud, on mõned kutsunud üles peatama täielikult rahvusvahelise vaidluste kohtuvälise lahendamise menetlused seoses COVID-19 pandeemiaga seotud meetmetega. Teised on esitanud hädaolukorra lahendamise võimalusi, sealhulgas olemasolevatest kahepoolsetest investeerimislepingutest loobumist või nende lõpetamist kui elujõulist võimalust süsteemi puuduste kõrvaldamiseks.¹⁴ Selleks, et säilitada rahvusvahelisi õigusriigi põhimõtteid investeeringute vahekohtu kontekstis, peab piisavate läbivaatamisstandardite kehtestamine olema ISDSi reformipüüdluste esirinnas. Vaid COVID-19 enneolematu mõju tunnistamine ja riikidevahelise koostöö edendamine rahvusvahelise õiguse kaitsemeetmete kohaldamise selgitamiseks võimaldab tagada kooskõlastatud ja jätkusuutliku reageerimise investeeringute vahekohtu puudustele. Eeldatakse, et UNCITRALi III töörühma eelseisev 39. istungjärk, mis toimub oktoobris, pakub platvormi kaasavaks ja läbipaistvaks ettepanekute vahetamiseks, et reformida olemasolevaid investeerimisega seotud vaidluste lahendamise mehhanisme.