El derecho austriaco conoce dos - posiblemente tres - versiones de la regla del testigo principal: Por un lado, las reglas del testigo principal "pequeño" y "grande", que se encuentran en el artículo 41a del Código Penal austriaco (StrafgesetzbuchStGB) y el artículo 209a del Código de Procedimiento Penal austriaco (Strafprozessordnung(StPO), respectivamente, se aplican a determinados delitos penales. Por otra parte, la norma principal de los testigos en la legislación antimonopolio se encuentra en el artículo 11b de la Ley de Competencia austriaca (Wettbewerbsgesetz(WettbG) y el artículo 209b StPO, y se utiliza para descubrir, investigar y perseguir los delitos de cártel.

A partir del 1 de enero de 2022, el legislador austriaco prorrogó por siete años más el período inicialmente limitado de aplicabilidad de los artículos 209a y 209b de la StPO e introdujo modificaciones tanto en la norma de los grandes testigos principales como en su contrapartida antimonopolio. Estas revisiones serán el centro de atención de este artículo. En la primera parte, se analizará la norma de los grandes testigos principales. La segunda parte se centrará en la regla del testigo principal en la legislación antimonopolio.

1. La regla del testigo principal en el derecho penal austriaco

1.1. ¿Cuándo se introdujo la regla del testigo principal en el derecho penal austriaco?

Austria está obligada por el derecho internacional a disponer de una norma sobre testigos principales. Al ratificar el Convenio de la OCDE sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, Austria se comprometió a compartir la responsabilidad de "luchar contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales".^[i] Las resoluciones o acuerdos extrajudiciales se han convertido en un pilar cada vez más importante de la lucha contra los delitos económicos graves, incluido el soborno de funcionarios extranjeros.^[ii]

El 1 de enero de 1998 entró en vigor en Austria la llamada norma del "pequeño" testigo principal. Esta norma ofrecía la posibilidad de atenuar las circunstancias del testigo solicitante, pero en aquel momento el legislador no quería conceder una inmunidad judicial completa.

El 1 de enero de 2011 entró en vigor adicionalmente la norma del testigo principal "grande". Inicialmente, su aplicabilidad expiraba el 31 de diciembre de 2016. Sin embargo, una evaluación práctica demostró que, aunque se reconocía la importancia de la norma, solo se había aplicado en unos pocos casos desde su introducción. Por lo tanto, no fue posible realizar una evaluación final de la norma. El 1 de enero de 2017, el legislador promulgó una versión revisada de la norma que expiraba el 1 de enero de 2022.[iii]

En 2020, una nueva evaluación demostró que la norma de los testigos principales se consideraba positiva y no se podía prescindir de ella, aunque se volvieron a identificar áreas de mejora. En vista de ello, así como de las obligaciones internacionales de Austria, la norma se revisó de nuevo y se prorrogó siete años más para permitir una nueva evaluación.[iv]

Las últimas modificaciones de la regla de los grandes testigos principales se analizan en la pregunta 1.3.

1.2. ¿Cuándo se aplica la regla del testigo principal?

Sólo ciertos actos graves, que se definen con más detalle en la ley, pueden dar lugar a la aplicabilidad de la norma del testigo principal.

En resumen, para que la regla del testigo principal sea aplicable, los testigos principales deben:

1. revelar voluntariamente sus conocimientos, que deben contribuir significativamente al esclarecimiento de los hechos delictivos más allá de su contribución - siempre debe haber participado al menos un tercero;
2. acudir voluntariamente a la fiscalía o a la policía judicial;
3. hacer una confesión arrepentida;
4. aún no ha sido interrogado como sospechoso y no debe haberse ejercido ninguna coacción.

Si un posible testigo principal se dirige a la fiscalía, ésta debe realizar un examen preliminar para determinar si puede aplicarse la regla del testigo principal. Si no hay razones obvias para no hacerlo, se debe suspender provisionalmente el proceso. Si posteriormente resulta que se cumplen los requisitos, la fiscalía debe proceder como en el caso de una desviación. Esto significa que impone una determinada condición al testigo principal, por ejemplo, el pago de una suma de dinero, la realización de servicios a la comunidad o la fijación de un período de prueba, así como la obligación de seguir cooperando con la fiscalía en la resolución del delito. Si el testigo principal ha prestado los servicios ordenados, el ministerio público suspenderá las diligencias preliminares, reservándose el derecho condicional de enjuiciamiento posterior.

Si el proceso penal contra el tercero o los terceros ha sido suspendido con efecto definitivo o si las medidas contra el tercero han concluido debido a la detención del tercero, el ministerio público suspenderá definitivamente el proceso contra el testigo principal, siempre que éste haya prestado los servicios ordenados o haya expirado el período de prueba establecido. Si la investigación posterior revela que no se cumplen los requisitos, el ministerio público continuará el procedimiento contra el testigo principal y se lo notificará. En tal caso, podrán cumplirse los requisitos de la regla de los testigos principales de escasa entidad.

1.3. Cuáles son los cambios más recientes?

Antes de la última revisión del artículo 209a del StPO, no estaba claro si la condición de testigo principal también podía obtenerse dirigiéndose a la policía criminal en lugar de a la fiscalía. De hecho, si un potencial testigo principal se dirigía a la policía criminal y ésta no se coordinaba inmediatamente con la fiscalía, no se podía obtener la condición de testigo principal.[v]

El texto modificado del artículo 209a StPO elimina ahora esta incertidumbre al aclarar que, además de la fiscalíaLos testigos principales también pueden ponerse en contacto con el policía criminal. Sin embargo, el procedimiento posterior queda en manos de la fiscalía.

2. La regla del testigo principal en el derecho austriaco de la competencia

2.1. ¿Cuándo se introdujo la norma del testigo principal en la legislación austriaca sobre defensa de la competencia?

También en el ámbito de la legislación antimonopolio, Austria está obligada a garantizar la aplicabilidad de una norma de testigo principal en virtud del artículo 23 de la Directiva (UE) 2019/1 (la Directiva ECN+).

La norma del testigo principal forma parte de la legislación austriaca de defensa de la competencia desde el 1 de enero de 2006. Las disposiciones pertinentes se encuentran en el artículo 11b de la Ley de Competencia austriaca (Wettbewerbsgesetz - WettbG) y, el 1 de enero de 2011, entró en vigor una disposición correspondiente en el artículo 209b StPO.

2.2. ¿Cuándo se aplica la regla del testigo principal?

La norma principal de la legislación antimonopolio permite a la Autoridad Federal de la Competencia (Bundeswettbewerbsbehörde) para no imponer una multa a una empresa cooperante en caso de determinadas infracciones de la legislación antimonopolio.

Los empleados de estas empresas también deben tener la oportunidad de librarse de la pena como testigos principales. Para ello, deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. La Autoridad Federal de Competencia se abstiene de imponer una multa a la empresa, o la Comisión Europea o las autoridades de competencia de otros Estados miembros aplican la norma del testigo principal;
2. El Fiscal Federal de Cárteles (Bundeskartellanwalt) considera que los empleados que participaron en la infracción de la empresa no deben ser sancionados por un delito penal relacionado y lo comunica a la fiscalía;
3. Los empleados de la empresa deben revelar a la fiscalía y al tribunal todos los conocimientos que tengan sobre sus acciones y hechos que sean importantes para el esclarecimiento de los delitos.

Si se cumplen los requisitos, el Ministerio Fiscal archivará el procedimiento contra los trabajadores afectados, reservándose el derecho condicional a su posterior enjuiciamiento.

2.3. Cuáles son los cambios más recientes?

La formulación anterior del artículo 209b (1) de la StPO se centraba en la contribución de la empresa a la investigación de los cárteles. La norma revisada pretende además centrarse en la contribución de empleados individuales. Como resultado, el Fiscal Federal de Cárteles podrá diferenciar entre las contribuciones de los empleados individuales, permitiendo sólo empleados que cooperan activamentepero no los que se niegan a cooperar con la Autoridad Federal de la Competencia de Austria, para beneficiarse de la condición de testigo principal.

Este cambio sirve para incentivar a los empleados a revelar todos sus conocimientos en una fase temprana de la investigación. Inevitablemente, el Fiscal Federal de Cárteles sólo puede redactar un informe para la fiscalía en una fase bastante tardía del procedimiento, es decir, después de que la Autoridad Federal de Competencia haya concluido su investigación sobre una empresa. En consecuencia, las investigaciones penales paralelas llevadas a cabo por la fiscalía sólo pueden concluirse después de que se hayan revelado todos los hechos. Cuanto antes revelen los empleados todos sus conocimientos, antes podrán concluirse las investigaciones penales.[vi]

La cooperación activa de cada uno de los empleados se evaluará en función de la cooperación del empleado que posible en función del nivel de conocimiento del empleado individual y de la fase del procedimiento. Si un empleado sólo tiene un conocimiento parcial que simplemente sirve para descubrir parte de la conducta ilícita, pero el empleado, no obstante, coopera activamente y revela todo su conocimiento de manera oportuna, el empleado debería poder acogerse a la protección de los testigos principales siempre que se cumplan todas las demás condiciones.[vii]

También se ha aclarado que el grado de cooperación de la propia empresa debe ser considerado en la notificación del Fiscal Federal de Cárteles a la fiscalía.

El artículo 209b (2) del StPO se ha revisado para permitir que la fiscalía deje de investigar a empleados individuales sólo cuando ya han revelado sus conocimientos. Anteriormente, las investigaciones podían detenerse de forma condicional, a condición de que los empleados se comprometieran a revelar sus conocimientos. De nuevo, esta revisión sirve para animar a los empleados a revelar lo que saben en la fase más temprana posible.

Comentarios

En general, puede considerarse positivo que el legislador austriaco haya intentado aumentar la seguridad jurídica aclarando que la condición de testigo principal puede obtenerse también dirigiéndose a la policía criminal y adoptando medidas para acelerar los procedimientos del artículo 209b del StPO. Queda por ver si estas modificaciones aumentarán la relevancia práctica de las normas sobre testigos principales, que -en el ámbito del derecho penal general- ha sido bastante limitada hasta la fecha.

Cabe preguntarse si la decisión de volver a restringir la aplicabilidad de las normas (por tercera vez) es prudente para permitir un nuevo periodo de evaluación y reforma, o si simplemente añade incertidumbre a los posibles testigos principales. Como se ha señalado en otro lugar,[viii] el legislador austriaco limitó el periodo de evaluación a sólo dos semanas durante las vacaciones de otoño antes de promulgar las últimas revisiones. Parece bastante contraproducente restringir continuamente el periodo de aplicabilidad de las normas en nombre de una mayor evaluación y reforma, mientras se reduce simultáneamente el periodo de evaluación que permite la aportación de las partes interesadas.

[i] Convenio de la OCDE sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, preámbulo.

[ii] ErlRV 1175 BlgNR XXVII. GP, p. 1 (Notas legislativas, disponibles en alemán en https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVII/I/I_01175/index.shtml).

[iii] Schroll/Kert en Fuchs/RatzWK StPO § 209a mn 3.

[iv] ErlRV 1175 BlgNR XXVII. GP, p. 1 (n ii supra).

[v] Id., p. 2.

[vi] Id., p. 3.

[vii] ibid.

[viii] Astrid Ablasser-Neuhuber3 Fragen an Astrid Ablasser-Neuhuber, AnwBl 2022/22, p. 14 (disponible en alemán en https://rdb.manz.at/document/rdb.tso.LIanwbl20220111?execution=e5s1).