Desde finales de febrero de 2022, la Unión Europea, Estados Unidos y el Reino Unido, entre otros, han impuesto sanciones de gran alcance contra Rusia y Bielorrusia. Las medidas impuestas incluyen, entre otras, la congelación de activos de personas y empresas, la prohibición de transacciones con diversas entidades, restricciones o prohibiciones a la importación de gas, petróleo y carbón rusos, y la paralización de la cotización de acciones de empresas rusas en las bolsas de valores, con lo que es casi seguro que seguirán otras medidas.

Estas medidas tendrán sin duda una gran repercusión en las relaciones comerciales internacionales y probablemente darán lugar a un aumento de los litigios, muchos de los cuales se someterán a arbitraje. Sin embargo, sigue habiendo mucha incertidumbre en torno a la resolución de disputas a la luz del panorama económico y geopolítico en constante cambio. En este artículo no se detallan las sanciones impuestas, sino que se ofrecen respuestas generales a las preguntas que pueden plantearse a las partes cuya contraparte contractual esté sujeta a sanciones, o cuyo contrato esté relacionado con un asunto sancionado.

Los lectores deben tener en cuenta que, a la luz de los constantes cambios en el panorama de las sanciones, este artículo sólo sirve para proporcionar una visión general de alto nivel.

1. ¿Qué ocurre si el cumplimiento del contrato ya no es posible o legal?

Las medidas económicas impuestas pueden llevar a situaciones en las que el cumplimiento del contrato se hace imposible. Algunas partes contratantes pueden recurrir a las sanciones impuestas para justificar su incumplimiento. En muchos sistemas jurídicos, la determinación de si el incumplimiento puede justificarse sobre esta base estará sujeta a la doctrina legal de fuerza mayor.

Fuerza mayorEl término "poder superior", en francés, significa que circunstancias externas inesperadas y ajenas a la voluntad de las partes impiden el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Muchos contratos comerciales contienen fuerza mayor Las cláusulas que excusan el incumplimiento contractual en caso de determinados acontecimientos definidos, que suelen incluir términos como "guerra", "invasión", "hostilidades", "huelgas" y "disturbios industriales". El hecho de que el incumplimiento contractual pueda o no justificarse debido a las sanciones de Rusia, así como las consecuencias de dicho incumplimiento, pueden depender del alcance del fuerza mayor cláusula contenida en el contrato. Es aconsejable analizar a fondo la redacción específica de un fuerza mayor cláusula.

Aunque algunos sistemas jurídicos (por ejemplo, Francia) reconocen el concepto y las consecuencias de fuerza mayor en la legislación nacional (por ejemplo, Francia) o en la jurisprudencia (por ejemplo, Austria), otros no lo hacen (por ejemplo, Inglaterra). En este último caso, a falta de un contrato fuerza mayor cláusula, las partes no podrían ampararse en la doctrina para justificar el incumplimiento.

Para las partes en los contratos de compraventa internacional de mercancías, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), si es aplicable, establece las consecuencias del incumplimiento debido a fuerza mayor. El vendedor puede no ser responsable de los daños si, de conformidad con el artículo 79 (1) de la CISG, puede demostrar que su incumplimiento fue "debidoaunimpedimento más allá de su controlyque élpodríanorazonablementeseaesperadoatienentomadoel impedimentoen cuenta en el momento de laconclusióndel contratooahan evitadoosuperarlo, o sus consecuencias."

Las sanciones también pueden dar lugar a situaciones en las que la ejecución del contrato ha pasado a ser ilegal. En estos casos, se puede argumentar que el contrato se ha frustrado. La doctrina de frustraciónEn función del sistema jurídico de que se trate, generalmente entra en juego cuando se produce una circunstancia posterior a la formación del contrato que hace imposible o irrazonable su cumplimiento. Estas circunstancias pueden incluir, por ejemplo, impedimentos físicos y legales. En el derecho inglés, la doctrina de la frustración es una excepción bien establecida, aunque limitada, al principio de que la parte que no cumple es responsable de los daños. El derecho austriaco conoce un concepto similar (El camino hacia el fondo de la empresa) del artículo 901 del Código Civil austriaco.

La doctrina de dificultades pueden estar incorporadas en una cláusula contractual o pueden tener una base legislativa en determinadas jurisdicciones. Las cláusulas de dificultad protegen a las partes contra el riesgo de dificultades debidas a cambios imprevistos derivados de circunstancias externas.

Las partes pueden haber regulado impactos materiales en sus derechos y obligaciones debido a circunstancias imprevistas, incluyendo cambio adverso importante (MAC) o evento adverso importante (MAE) en su contrato, que pueden prever el derecho a modificar los precios y las condiciones y/o el derecho a rescindir un contrato. El cumplimiento del umbral requerido para activar las cláusulas MAC/MAE puede ser un tema de intensa disputa y sólo puede determinarse caso por caso.

2. ¿Pueden resolverse los conflictos con los sancionados a través del arbitraje?

Las sanciones pueden tener un impacto significativo en la posibilidad de resolver una disputa a través del arbitraje.

Las sanciones que prohíben la prestación de servicios o la congelación de activos pueden extenderse a las actividades de los árbitros o impedir que un árbitro acepte pagos de una parte sancionada. La capacidad de actuación de los árbitros también depende de su nacionalidad y residencia, así como de la sede del arbitraje. Cuando se trata de un arbitraje institucional, pueden surgir situaciones en las que los pagos a o desde la institución arbitral no sean legales.[i] Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando la institución devuelve una parte del anticipo de los costes pagados.

Las instituciones arbitrales pueden preguntar a las partes y a los árbitros sobre la participación de partes sancionadas en el arbitraje y realizar sus propias comprobaciones de sanciones y de diligencia debida sobre las partes y sus propietarios efectivos. Las instituciones pueden negarse a administrar arbitrajes si el acuerdo de arbitraje se desvía fundamentalmente de sus normas o es incompatible con ellas[ii] o pueden verse obligados a obtener una licencia antes de administrar un arbitraje.[iii]

Puede haber excepciones para la prestación de servicios jurídicos que permitan a los árbitros recibir pagos de las partes sancionadas. Las excepciones están sujetas a la obtención de la correspondiente licencia.

Hay que tener más cuidado cuando un contrato con una parte rusa sancionada contiene un acuerdo de arbitraje. A partir de mediados de 2020, el Código de Procedimiento de Arbitraje de Rusia (es decir, comercial, no de arbitraje) contiene disposiciones que establecen la jurisdicción exclusiva de los tribunales de arbitraje rusos sobre las disputas que involucran a una parte sancionada o cuando la disputa ha surgido de las sanciones. En diciembre de 2021, el Tribunal Supremo ruso adoptó una interpretación extensiva de la ley. Como resultado, las partes sancionadas que prefieren la jurisdicción de los tribunales rusos pueden ahora abandonar un acuerdo de arbitraje que de otro modo sería válido.[iv]

3. ¿Cuáles son las consideraciones prácticas en caso de que se produzca un arbitraje?

Como se ha aludido anteriormente, la residencia y la nacionalidad de los árbitros influyen en la posibilidad de que asuman su mandato, ya que pueden estar obligados a cumplir las sanciones impuestas por su Estado de origen incluso cuando participan en un arbitraje en otro lugar.

Los bufetes de abogados tendrán que considerar si pueden representar a un cliente sancionado en un arbitraje, o si las nacionalidades de determinados abogados de un bufete plantean problemas de sanciones y, por tanto, les impiden trabajar en un caso. Para evitar un paso en falso, cualquier cliente, especialmente los rusos o los que tengan posibles conexiones con Rusia, debe ser examinado minuciosamente para descartar cualquier conexión con entidades sancionadas y, en caso de que exista una conexión, actuar sólo dentro del marco legal. Es esencial un escrutinio preciso de la estructura corporativa del cliente, aunque sea exigente. La lista de personas y entidades que figuran en la "lista negra" de la Unión Europea puede consultarse en el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/261 del Consejo, de 23 de febrero de 2022,[v] que complementa el Reglamento (UE) nº 269/2014 del Consejo, de 17 de marzo de 2014.[vi]

Las prohibiciones de viajar pueden presentar obstáculos prácticos a las comparecencias personales requeridas, pero se esperaría que lo hicieran menos después de la pandemia del COVID-19, donde se generalizó el uso de videoconferencias y audiencias de arbitraje virtuales.[vii]

Por último, la financiación de terceros puede ser más difícil de obtener para una entidad sancionada.

4. ¿Puede ejecutarse un laudo arbitral contra una parte sancionada?

En la mayoría de los casos, la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros tiene lugar en virtud de la Convención de Nueva York ("Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras"). En la práctica, uno de los motivos más relevantes para rechazar la ejecución de un laudo arbitral es que éste sea contrario a los principios fundamentales del sistema jurídico en el que se va a ejecutar (orden público). Si se quiere ejecutar un laudo arbitral con la participación de una parte sancionada, esto podría violar la orden público si, por ejemplo, la ejecución debe tener lugar en un país sancionado o en el país que impone las sanciones. Desde la perspectiva actual, es difícil evaluar cómo se gestionará la ejecución de los laudos arbitrales en relación con las sanciones contra Rusia y Bielorrusia. Probablemente dependerá de cada caso concreto. Si se permite la ejecución, puede haber ciertas reservas. Es concebible, por ejemplo, que la cantidad en disputa se deposite y sólo se pague después de que se hayan levantado las sanciones. Queda por ver cómo evoluciona esta cuestión en las próximas semanas y meses.

[i] Véase también Victoria Clark, "Sanctions and arbitration clauses" (Blog de Arbitraje de Derecho Práctico, 23 de agosto de 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.

[ii] Véase, por ejemplo, el artículo 1 (3) de las Reglas de Viena 2021.

[iii] Véase también John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof y Annette Magnusson, "The potential impact of the EU sanctions against Russia on international arbitration administered by EU-based institutions" (ICC, LCIA y SCC, 17 de junio de 2015) 4 <https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf>; Konstantin Kroll, "Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties: new developments" (Blog de Arbitraje de Derecho Práctico, 23 junio 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.

[iv] Para un análisis más detallado de las nuevas disposiciones del Código de Procedimiento Comercial ruso y su interpretación, véase Evgeniya Rubinina, "Russian Sanctions Law Bares Its Teeth: The Russian Supreme Court allows Sanctioned Russian Parties to Walk Away from Arbitration Agreements" (Blog de arbitraje de Kluwer, 22 enero 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.

[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.

[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.

[vii] Para más información sobre las audiencias de arbitraje virtuales, así como sobre el tema del debido proceso, véase, por ejemplo, Sharon Schmidt, "Austria: The Austrian Supreme Court, Due Process and Covid-19: Conducting Virtual Arbitration Hearings Over Party Objections" (OBLIN Abogados, 22 de enero de 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.