Como una crisis de salud de proporciones tanto económicas como sociales, la pandemia COVID-19 ha ocasionado una pérdida incalificable de vidas humanas y ha amenazado la economía mundial, sin dejar ninguna industria o interacción personal intacta. Teniendo en cuenta su gravedad para la salud pública y sus efectos perjudiciales para las economías de todo el mundo, los gobiernos han asumido un papel activo en el intento de contener la propagación del virus adoptando amplias restricciones de viaje y movilidad, al tiempo que pretenden mantener el suministro de alimentos esenciales, así como de equipo médico y servicios de atención de la salud. A pesar de la legitimidad de esas intervenciones, su aplicación ha traído consigo, en última instancia, profundas consecuencias económicas, poniendo en tela de juicio la vitalidad de las empresas y repercutiendo en los negocios al retrasar sus operaciones y reducir considerablemente su rentabilidad. Se espera cada vez más que la suspensión de las libertades empresariales y la perturbación de la competencia traigan consigo un riesgo aún sin precedentes de arbitrajes de inversión derivados de los ya más de 3.000 tratados bilaterales de inversión (TBI)¹ concluido a nivel mundial, de los cuales 69 están actualmente en vigor sólo en Austria.

Este artículo trata de poner de relieve los beneficios asociados a la solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) en la salvaguardia de las empresas en tiempos de tensión económica, y al mismo tiempo esbozar los peligros de un sistema que ofrece a los inversores extranjeros importantes vías de recuperación al tiempo que restringe el poder de los Estados para proteger al público ante una adversidad sin precedentes. Reconociendo las debilidades de procedimiento y sustantivas del ISDS, este artículo abordará las propuestas de reforma y ofrecerá reflexiones sobre cómo podrían rectificarse sus debilidades a la hora de equilibrar los derechos de los inversores con otros intereses de la sociedad.

El punto de entrada para un compromiso con las discusiones sobre ISDS es doble. En primer lugar, es primordial señalar que este artículo no es ciego al hecho de que la pandemia constituye una emergencia pública de una profundidad y escala sin precedentes de la que los inversores internacionales y la comunidad internacional de arbitraje pueden ahora estar inclinados a sacar provecho. En segundo lugar, no debe quedar sin decir que un riesgo de litigio de tal proporción planteará en última instancia profundas amenazas para la salud pública y socioeconómica a escala nacional y mundial. Por consiguiente, habida cuenta de los extraordinarios desafíos en los planos multilateral, regional y nacional, en este artículo se reconoce el peligro que entraña la presentación precipitada de demandas y la adjudicación prematura de esos procedimientos.

La cuestión

A la luz de la persistente crisis sanitaria, los profesionales del derecho han señalado cada vez más los acuerdos internacionales de inversión (AII) como un medio de proteger a las empresas cuyas operaciones transfronterizas se dice que han sido perjudicadas por reglamentos y políticas injustos, arbitrarios o discriminatorios relacionados con la COVID-19. Los AII se aplican por medio de la ESDI y permiten a los inversores extranjeros entablar procedimientos de arbitraje contra los Estados anfitriones ante un tribunal arbitral independiente, lo que les permite reclamar sumas importantes en concepto de indemnización. Con la emisión de laudos vinculantes, definitivos y ejecutables internacionalmente en virtud de los tratados, esas reclamaciones se han percibido como un poderoso instrumento proteccionista en manos de los inversores extranjeros. Sin embargo, al proporcionar a las empresas internacionales canales para obtener laudos monetarios que de otro modo no estarían a su disposición en virtud de sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales, la actual arquitectura de la gobernanza de la inversión extranjera también ha sido objeto de severas críticas por parte de los juristas, los sindicatos y los grupos de la sociedad civil. Se argumenta que, en ausencia de un marco de normas que delimiten el poder de los tribunales, se interfiere indebidamente en las acciones soberanas, lo que conduce a la creación de un "sistema de justicia paralelo". Dado que la liquidez de las empresas tiene prioridad sobre el bienestar de la comunidad, se acusa al régimen de la EISD de constituir una estructura jurídica inmoral que no facilita un reparto equitativo de los beneficios de la actividad económica y que, al mismo tiempo, da prioridad al interés de las empresas, reforzando los sesgos sistémicos y creando divisiones sociales.²

Es aquí donde se descubre la cuestión central de los debates en torno a la EISD y se hace indispensable la aclaración de la posible sinergia entre el derecho internacional y el derecho constitucional nacional.

Reclamaciones futuras previstas

La ley constitucional otorga a las autoridades estatales amplias facultades para ejercer discreción en la adopción de medidas preventivas de manera oportuna y eficaz. El hecho de que los Estados puedan ejercer legítimamente sus poderes soberanos de protección de la salud y la vida y defender sus políticas aplicadas sobre la base de una verdadera necesidad no impide, sin embargo, que la legislación de emergencia esté sujeta a revisión judicial.³

Los derechos de los tratados que pueden invocarse ante un tribunal arbitral pueden incluir el derecho a la indemnización por expropiación directa (es decir, toma de propiedad), expropiación indirecta (es decir, toma de control sobre la propiedad), el derecho a la seguridad y la protección, así como el derecho a un trato justo, equitativo y nacional.

Por lo tanto, es de esperar que surja una avalancha de reclamaciones de ISDS, entre otras cosas, de:

• Pérdidas de ingresos debido a las restricciones a la libertad de movimiento;
• Regulaciones de precios estatales que aseguran la asequibilidad de los medicamentos, pruebas y vacunas;
• Medidas de socorro financiero en apoyo de los sobrecargados sistemas de salud;
• Control del precio de la renta y alivio de los pagos de la hipoteca;
• Suspensión de las facturas de energía;
• Alivio de la deuda de los hogares y las empresas;
• Aplicación de moratorias a los contratos de exportación;
• Suspensión de la emisión de dividendos, recompra de acciones, bonos de ejecutivos;
• Suspensión del cobro de tasas en las autopistas nacionales de peaje de gestión privada; y
• Requisición de instalaciones hospitalarias privadas, nacionalización de hospitales privados o imposición de la producción de ventiladores por parte de fabricantes designados.

El pasado, el presente y el futuro

La presentación de demandas entre inversores y Estados en tiempos de crisis social no es un fenómeno nuevo. Los ejemplos del uso del ISDS se remontan a numerosos períodos de inestabilidad político-económica, como la crisis financiera mundial en 2007-2008, la crisis bancaria de Chipre en 2013 o períodos de disturbios civiles como la primavera árabe en 2011-2012.⁴ Los límites de la libertad del Estado y la protección de los inversores también se han puesto a prueba de forma destacada en el contexto de la respuesta del gobierno argentino a su crisis financiera de finales de 2001 y 2002, en la que se restringieron considerablemente los derechos de los inversores.⁵ Mediante medidas como la congelación de las tarifas de los servicios públicos o la depreciación del tipo de cambio en respuesta a una caída del PIB de 50%, así como un desempleo y una pobreza de 20% y 50%, respectivamente, la Argentina se convirtió en el demandado de más de 50 casos de ISDS para 2014.⁶

Como los Estados están luchando actualmente para reconstruir las economías y contener la propagación de COVID-19, pueden recurrir al derecho consuetudinario (codificado en el Art. 20-5 de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados) o al derecho de los tratados (codificado en los AII, es decir, fuerza mayor, necesidad, angustia) como posibles defensas a las reclamaciones del ESDI.⁷ Sin embargo, la prevalencia de una defensa basada en el derecho consuetudinario se basa en fundamentos inestables. A este respecto, la defensa de la necesidad proporciona específicamente un caso concreto, que si se alega con éxito requiere que estén presentes cuatro elementos, a saber: 1) amenaza grave/inminente; 2) amenaza de un interés esencial; 3) grave menoscabo de otro interés esencial mediante la actuación del Estado; 4) la actuación del Estado es la única forma de salvaguardar el interés esencial de un peligro grave e inminente.⁸ Además, el alegato fracasaría si la obligación excluye la dependencia de la necesidad y la acción del Estado respectivo contribuye a dicha necesidad.⁹ El cuarto elemento establece un umbral particularmente elevado al exigir que los Estados hayan considerado un número indeterminado de medidas alternativas que podrían haber logrado el mismo fin sin infringir las obligaciones del Estado para con los inversores.

Análogamente, la mayoría de los TBI guardan silencio sobre el alcance del requisito de no contribución y, por lo tanto, sufren una grave incertidumbre en cuanto a su interpretación. Considerar la idoneidad de las múltiples acciones estatales y evaluar la medida en que pueden haber conducido a una crisis aún sin precedentes e imprevisible parece una tarea imposible. La vaguedad de estas normas de los tratados no sólo se presta a resultados potencialmente contradictorios, sino que además los tribunales no están obligados por decisiones anteriores, lo que crea un margen para que los críticos pidan una moratoria inmediata del mecanismo de la EIRD.

La razón de la moratoria de las reclamaciones de ISDS es triple. En primer lugar, se postula que en base a la hipótesis del frío regulatorio, los estados se abstendrán de poner en marcha las medidas necesarias para combatir la propagación viral de COVID-19.¹⁰ Además, se dice que la vaguedad de las normas de los tratados da lugar a afirmaciones especulativas, al tiempo que distrae de la urgencia de los Estados de atender a sus esfuerzos de contención de la pandemia.¹¹ Por último, se prevé que la amenaza inminente de sumas exorbitantes de adjudicación pesará mucho en las graves crisis presupuestarias a las que se enfrentan en particular los países en desarrollo.¹²

No hay duda de que el propósito, la estructura y la jurisprudencia del ISDS requiere una revisión. Con demasiada frecuencia, las pérdidas sociales y el bienestar de la comunidad han quedado fuera de la narrativa de arbitraje de los estados de inversión. Es fundamental que un fallo de las respuestas del Estado se abstenga de reforzar la presentación de los derechos socioeconómicos y culturales como un impedimento para los derechos de los inversores. No se puede sostener un sistema que ofrece una mayor protección a las empresas al concederles un acceso sin trabas y posiblemente sin cuestionamientos a un recurso jurídico internacional, pero que, en última instancia, actúa en detrimento de los que los Estados tratan de proteger. Al mismo tiempo, no deben desatenderse los principios básicos del estado de derecho internacional, como la claridad, la coherencia, la previsibilidad o la equidad procesal.

Observación conclusiva

En un momento en que la crisis sanitaria mundial se ve agravada por una profunda crisis económica, se ha argumentado que la necesidad de evitar las reclamaciones de ISDS nunca ha sido mayor.¹³ Sin embargo, es la coyuntura entre la autonomía soberana, el interés público y el derecho privado la que ofrece la oportunidad de repensar las estructuras establecidas de arbitraje de inversiones y considerar nuevas formas de navegar entre ellas. Se han ofrecido varias soluciones posibles. Como se ha indicado anteriormente, algunos han pedido la suspensión completa de las reclamaciones del ISDS en relación con las medidas relativas a la pandemia de COVID-19. Otros han presentado opciones de emergencia, incluida la retirada o la terminación de los TBI existentes como una opción viable para contrarrestar las deficiencias del sistema.¹⁴ Sin embargo, para mantener los preceptos internacionales del estado de derecho en un contexto de arbitraje de inversiones, el establecimiento de normas de examen adecuadas debe pasar a la vanguardia de los esfuerzos de reforma del ESDI. Sólo reconociendo los efectos sin precedentes de COVID-19 y fomentando la cooperación interestatal para aclarar la aplicación de las defensas del derecho internacional, se puede garantizar una respuesta coordinada y sostenible a las debilidades del arbitraje de inversión. Se prevé que el próximo 39º período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, que se celebrará en octubre, ofrecerá una plataforma para el intercambio inclusivo y transparente de propuestas para reformar los mecanismos existentes de solución de controversias relacionadas con las inversiones.