El mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) y el llamamiento a su reforma se han situado cada vez más a la vanguardia de los esfuerzos intergubernamentales para remediar sus deficiencias. A pesar de la complejidad de su funcionamiento y de lo intrincado de los asuntos adjudicados en esos procedimientos, sigue habiendo hasta ahora una ausencia de normas éticas que se apliquen comúnmente a las audiencias del ISDS.1 Desde 2015 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha examinado propuestas encaminadas a elaborar un futuro código de conducta aplicable a los miembros de los tribunales. A partir de 2017 sus delegados han respondido colectivamente al llamamiento y a la importancia de dicho Código de manera afirmativa. Desde entonces, se ha confiado a su Grupo de Trabajo III (el 'Grupo de Trabajo') el mandato de la reforma de la ESDI, cuya misión se centra en la identificación de los problemas de procedimiento y en ofrecer propuestas de enmienda al principal órgano de la CNUDMI.

Este artículo trata de destacar la importancia del reciente Proyecto de Código de Conducta del Grupo de Trabajo como producto de valiosos y prolongados esfuerzos en el proceso de reforma del ISDS. A pesar de que promete remediar las preocupaciones relativas a la uniformidad y la divulgación, su supervivencia como marco duradero basado en normas para la solución de controversias entre Estados inversores depende de su capacidad para ir más allá de la "fragmentación" de los "códigos nacionales existentes intercalados [...] que rigen la conducta de los árbitros de arbitrajes internacionales".2 La primera parte de este artículo se basará en las narraciones a favor del ISDS y en los argumentos de los críticos que piden su revisión. En segundo lugar, se comentarán las propuestas presentadas y se tocará el enfoque de la Unión Europea para abordar estas preocupaciones de legitimidad. Por último, el artículo se referirá al propio documento del Proyecto de Código, esbozará sus disposiciones y su alcance y ofrecerá reflexiones sobre su futuro.

Beneficio y crítica

Los tratados internacionales de inversión articulan normas de protección considerables que permiten a los inversores extranjeros presentar demandas contra los Estados en tribunales de arbitraje ad hoc. La prominencia del ISDS puede atribuirse a una serie de características distintivas. En primer lugar, permite la aplicación del arbitraje entre inversor y Estado, ofreciendo a las partes una mayor flexibilidad y autonomía en la selección de las normas aplicables, los árbitros, la institución de supervisión y el idioma de trabajo que prefieran.3 Más allá de la naturaleza pragmática de los procedimientos de la EIDS, las partes también tienen la misma oportunidad de ser escuchadas y de defender su respectivo caso, asegurando la imparcialidad del procedimiento.4 En segundo lugar, al resolver las controversias mediante un proceso de anulación en lugar de un proceso de apelación, el ISDS garantiza la firmeza del laudo, con lo que se reducen los abusos del proceso y la ineficiencia de los costos.5 Por último, el ISDS ha sido elogiado por la ejecutabilidad internacional de los laudos independientemente del respectivo sistema nacional de revisión judicial, creando un ámbito de seguridad jurídica y fiabilidad.

La inversión privada es un motor clave del crecimiento económico y es indispensable para el desarrollo mundial. El mecanismo del ESDI es fundamental para "ofrecer a los inversores extranjeros una vía legal para proteger ese capital de las medidas y omisiones del Estado anfitrión que puedan incumplir las normas internacionales de trato".6 Sin embargo, a pesar de los notables beneficios de la EISD en el mercado económico mundial, su gestión ha sido objeto de un creciente volumen de críticas en el último decenio, en particular en relación con la actual pandemia de COVID-19. Además de las enormes sumas de los laudos y el impacto delimitador en el poder regulador de los Estados, el ISDS se ha convertido en el centro de preocupación, entre otras cosas, en relación con la supuesta falta de independencia del árbitro, la incoherencia de la jurisprudencia en materia de inversiones y la ausencia de transparencia procesal.

En este contexto, el debate sobre el ISDS se ha llevado a dos direcciones polares, una que aboga por "mantener los principios de un sistema de decisión "basado en el arbitraje"".7 con algunas enmiendas a la configuración existente del ISDS; la otra pide reformas estructurales con un mecanismo de adjudicación de dos niveles.8 Independientemente de si se busca "perfeccionar el diseño existente9 o favoreciendo la creación de un nuevo edificio,10 el reto de su reforma reside en garantizar la protección de las libertades de inversión amenazadas, al tiempo que se defienden los valores democráticos para salvaguardar "un espacio soberano igual entre los Estados participantes y su derecho a regular en el interés público".11

Propuestas

Para hacer frente a la creciente reacción contra la estructura existente del ISDS, varios estados han presentado propuestas de reforma. Algunas opciones han incluido el establecimiento de un mecanismo de apelación permanente para fortalecer la coherencia del sistema y aumentar la certidumbre jurídica mediante procedimientos fijos, instituciones, personal y Estados miembros (China).12 En otras comunicaciones se ha considerado la posibilidad de conceder acceso a la ESDI por vía contractual, caso por caso, pero exigiendo a los inversores que agoten los recursos locales y apliquen procedimientos obligatorios de mediación y de solución alternativa de controversias antes de la resolución de esas controversias (Indonesia).13

La propuesta presentada por la Unión Europea y sus Estados miembros merece ser destacada. En particular, se centra en rectificar tres preocupaciones principales, a saber, la falta de previsibilidad de las decisiones arbitrales, la ausencia de un marco para abordar las incoherencias de las decisiones dictadas y las deficiencias relativas a la diversidad y la imparcialidad.14 Con el fin de establecer un nuevo y transparente sistema de resolución de controversias del ISDS, la propuesta de la UE prevé lo siguiente:

• La formación de una estructura de adjudicación de dos niveles para presidir los acuerdos bilaterales de inversión de la UE (tribunal de primera instancia/tribunal de apelación);15
• Los jueces que ocupan puestos a tiempo completo, a largo plazo y no renovables sin actividades externas, obtienen salarios comparables a los de otros sistemas judiciales;16
• Adjudicadores que representan una amplia gama de antecedentes geográficos y de género;17
• La disposición de un acuerdo bilateral para "asegurar que [las partes] retengan el control sobre la interpretación de su acuerdo, pudiendo adoptar interpretaciones vinculantes";18
• La autorización de terceros que participen en controversias sobre inversiones con el fin de garantizar una mayor transparencia;19
• La utilización de un mecanismo permanente de solución de controversias entre Estados;20
• El desarrollo de un mecanismo de asistencia para garantizar el acceso de todas las partes en conflicto a "operar eficazmente en el régimen de solución de controversias en materia de inversiones".21

A pesar de que la creación de un foro internacional de solución de controversias permanentes y multilaterales está todavía en sus comienzos, las innovaciones de procedimiento presentadas ya han sido objeto de la censura de los críticos. Entre los inconvenientes que se mencionan comúnmente se encuentra el riesgo de repolitización (por ejemplo, al eliminar la oportunidad de nombrar un tribunal neutral);22 que la toma de decisiones se vea comprometida en términos de calidad, eficiencia y fiabilidad (por ejemplo, por falta de incentivos financieros o porque la autoridad del tribunal de primera instancia se vea socavada por el órgano de apelación)23 así como las consecuencias potencialmente ambivalentes para la eficiencia de los procedimientos, los costos y la firmeza de los laudos (por ejemplo, la posibilidad de apelar mejorando las oportunidades de impugnar los laudos en materia de inversiones).24

Aunque su objetivo es subsanar las deficiencias de la EISD, queda por ver si estas presentaciones, de ser corroboradas, generarían una mayor incertidumbre y dificultad estructural que la que pretendían aliviar.

El proyecto de código de conducta

Tratar de combinar diversas propuestas de reforma para contrarrestar la fragmentación y lograr una mayor coherencia se ha convertido en el objetivo de los esfuerzos más recientes del Grupo de Trabajo.

El 01.05.2020, el CIADI y la CNUDMI publicaron un Proyecto de Código de Conducta para los Adjudicadores en la Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (el "Proyecto de Código"), preparado conjuntamente. Aunque sienta las bases para la adopción de una norma de conducta de aplicación universal, aún no ha dado lugar a un corpus de parámetros de normas (no) vinculantes.25 Hasta su próxima reunión programada para el 05. - 09.10.2020 en Viena, el Grupo de Trabajo seguirá debatiendo las opciones de reforma multilateral, ofrecerá seminarios en la web, presentará documentos de trabajo y permitirá a los Estados, las organizaciones internacionales y otros interesados presentar observaciones hasta el 30 de noviembre de 2020.

En su forma actual, el Proyecto de Código26 consta de 12 artículos, cada uno de ellos acompañado de comentarios explicativos sobre el fundamento y el contexto de la disposición. El contenido de cada uno de ellos puede clasificarse de la siguiente manera:

Alcance

Según los artículos 1 y 2, el Código se aplica a "todas las personas que actúen como árbitros", es decir, todos los árbitros, los miembros de los comités ad hoc, de anulación y de apelación, y los jueces de los mecanismos permanentes, incluidos los asistentes de investigación y jurídicos que trabajen bajo la dirección de estos árbitros".27

Obligaciones y deberes de los Adjudicadores

En el artículo 3 se ofrece un panorama general de las obligaciones del árbitro, entre ellas: independencia e imparcialidad, evitación de conflictos (in)directos, incorrección y parcialidad; integridad, equidad y competencia; diligencia, civismo y eficiencia; y cumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y no divulgación.28

Conflicto de intereses

La obligación de evitar posibles conflictos de intereses que podrían surgir de la falta de actuación independiente, imparcial y transparente se aborda específicamente en los artículos 4 a 6 en forma de normas (no) facultativas relativas a su gestión.29

Obligaciones de divulgación

En el proyecto de código se establecen además amplias propuestas sobre las obligaciones de divulgación. Al tratar de abordar las preocupaciones sobre la repetición de nombramientos, el artículo 5 prevé la divulgación obligatoria de "cualquier interés, relación o asunto que pueda considerarse razonablemente que afecta a su independencia o imparcialidad" [incluida cualquier] relación profesional, comercial y de otro tipo significativa en los últimos [cinco] años con las partes, los abogados de las partes, cualquier árbitro o experto presente o pasado en el procedimiento y [cualquier tercero que tenga un interés financiero directo o indirecto en el resultado del procedimiento]".30 En la actualidad, el Código también pide la divulgación de "todos los casos de ISDS [y otros arbitrajes {internacionales}] en los que el candidato o el árbitro ha estado o está actualmente involucrado como abogado, árbitro, miembro del comité de anulación, experto, [conciliador y mediador]".31 Las obligaciones establecidas en virtud de esta disposición son de carácter continuo.

Doble sombrero

En el artículo 6 se ofrecen recomendaciones para regular la práctica comúnmente conocida como "doble nacionalidad", que consiste en que los árbitros actúen en calidad de "abogado, perito, juez, agente o en cualquier otra función pertinente al mismo tiempo que actúan en asuntos que afectan a las mismas partes, [hechos y/o tratados]".32 No obstante, los Estados Miembros pueden prohibir las acciones designadas como de doble efecto o solicitar su divulgación.

Competencia, integridad, diligencia y confidencialidad

Los artículos 7 y 8 enuncian los deberes éticos con respecto a la integridad, la equidad y la competencia. Mientras que el primero amplía estas obligaciones al exigir a los árbitros, por ejemplo, que se abstengan de entablar comunicaciones ex parte, el artículo 8 se centra en que los árbitros dicten decisiones rápidas y garanticen su disponibilidad. El artículo 9 detalla las normas que garantizan la confidencialidad, en particular en relación con la información y las comunicaciones privadas sobre fallos en los que se haya participado anteriormente.

Otras opciones incluyen las obligaciones derivadas de las entrevistas previas a la designación y los honorarios de los árbitros, según lo dispuesto en los artículos 10 y 11. El Artículo 12 aborda los posibles mecanismos de aplicación, como la incorporación en los tratados de inversión, las normas de procedimiento o la adopción de un enfoque contextual.

Basándose en un examen comparativo de las normas de conducta establecidas en los tratados de inversión, las normas de arbitraje y los códigos de conducta de los tribunales internacionales.33 el actual Proyecto de Código refleja el vasto alcance de las medidas necesarias para fortalecer la legitimidad del sistema de La complejidad y el impacto que conlleva tal regulación se ejemplifica mejor en el artículo 6. Si bien la restricción de la doble instancia puede abrir nuevas vías para la selección de nombramientos arbitrales a un mayor número de árbitros elegibles, una prohibición absoluta podría suponer un obstáculo importante para los nuevos participantes de diverso género y procedencia regional. Ello se debe a que algunos candidatos pueden carecer de los medios financieros necesarios para dejar la labor de su abogado al recibir su nombramiento como árbitro.34 Por consiguiente, incumbe a todos los interesados y participantes de la 39^th sesión, ser muy sensibles a los efectos de las restricciones propuestas y tener visión de futuro al considerar las desigualdades estructurales e institucionales que se pretenden superar.

El futuro del ISDS depende de la medida en que su forma revisada pueda satisfacer la amplia gama de preocupaciones de los Estados que se espera que se examinen ampliamente en las próximas deliberaciones del Grupo de Trabajo. No obstante, el éxito de la aplicación del Proyecto de Código y el alcance de su utilización dependerán en gran medida del enfoque que adopten los Estados, en particular los de las grandes economías consumidoras, en sus respectivos acuerdos internacionales de inversión35 y el papel que asumen en la configuración del futuro de su adjudicación.

Notas a pie de página

1 Gioretti, C. (2020) El proyecto de código de conducta para los árbitros en la solución de controversias entre inversores y Estados: Un importante paso adelante en el proceso de reforma. El blog de la Revista Europea de Derecho Internacional. Disponible en https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [acceso: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) El CIADI y la CNUDMI publican su proyecto de código de conducta para los jueces: Un largo camino recorrido y aún así un largo camino por recorrer. El Blog de Arbitraje Internacional McCarthy Tétrault LLP. Disponible en https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [accedido el 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) El Sistema de Tribunal de Inversiones propuesto: ¿realmente resuelve los problemas? Rev. Derecho Estado No. 42. Disponible en http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [accedido el 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) ¿Sobrevivirá el "arbitraje entre inversores y Estados" a la crisis de COVID-19? OpinioJuris. Disponible en: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [accedido el 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramírez, P. (2020) Los esfuerzos de reforma del arbitraje continúan a pesar de la pandemia. Blog de arbitraje de Kluwer. Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [accedido el 22.09.2020].

10 Ramírez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Preocupaciones de legitimidad del propuesto Tribunal Multilateral de Inversiones: ¿Es posible la democracia? South Centre Investment Policy Brief No.18. Disponible en https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [accedido el 20.09.2020], p 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) La reforma de la CNUDMI y la EISD: La propuesta de China. El blog de la Revista Europea de Derecho Internacional. Disponible en https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [consultado el 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reforma de la solución de controversias en materia de inversiones: Un inventario. Nota sobre las cuestiones relativas a los AII Acuerdos internacionales de inversión, cuestión 1. Disponible en https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [accedido el 24.09.2020], p 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Presentación de la UE sobre las reformas del ISDS en la CNUDMI. Boletín de TTLF sobre desarrollos transatlánticos en materia de antimonopolio y derechos de propiedad intelectual. Disponible en: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [consultado el 23.09.2020]; CNUDMI (2019) Posible reforma de la solución de controversias entre inversores y Estados. Presentación de la Unión Europea y sus Estados miembros. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Disponible en: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [consultado el 23.09.2020], pp 2-3.

15 CNUDMI, (n xiv), p 4.

16 CNUDMI, (n xiv), págs. 5, 10.

17 CNUDMI, (n xiv), p 11.

18 CNUDMI, (n xiv), p 6.

19 CNUDMI, (n xiv), p 7.

20 CNUDMI, (n xiv), p 6.

21 CNUDMI, (n xiv), p 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Código de conducta para los árbitros en la solución de controversias entre inversores y Estados (con anotaciones). Disponible en: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [accedido el 23.09.2020].

27 CNUDMI, (n xxvi), p 3; Palau, (n ii).

28 CNUDMI, (n xxvi), p 7.

29 Palau, (n ii).

30 CNUDMI, (n xxvi), p 2.

31 CNUDMI, (n xxvi), p 3.

32 CNUDMI, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) El CIADI y la CNUDMI publican el proyecto de Código de Conducta para los árbitros del ISDS. El Blog de Arbitraje Internacional McCarthy Tétrault LLP. Disponible en https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [accedido el 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Dos cabezas son mejor que una: el doble sombrero y su impacto en la diversidad en el arbitraje internacional. The National Law Review Vol X, No. 212. Disponible en https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [consultado el 24.09.2020]; Véase también Sucharitkul, V. (2020) El CIADI y el proyecto de código de conducta de la CNUDMI: La posible prohibición de múltiples funciones podría tener un impacto negativo en la diversidad regional y de género, así como en la renovación generacional. Blog de arbitraje de Kluwer. Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [accedido el 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.