El uso de audiencias virtuales no es un fenómeno nuevo en la esfera del arbitraje internacional. Sin embargo, los debates en torno a los beneficios asociados al paso de un espacio físico a uno digital sólo han empezado a discutirse seriamente con el repentino estallido de la pandemia COVID-19, que hizo necesaria y acelerada esta transición. A medida que sigue aumentando la tasa de infecciones y crece la demanda de las empresas de un acceso más rápido y eficiente a la justicia, las nociones tradicionales que sostienen que las audiencias virtuales son una alternativa de alto nivel a los procedimientos en persona, se han vuelto obsoletas. Los tribunales, las cortes y los profesionales del derecho tienen ahora la tarea de replantearse el formato y la estructura que hasta ahora ha dominado su práctica y cómo, más allá de los protocolos y la logística de una audiencia virtual, ésta puede integrarse en procedimientos arbitrales o procesos de litigio para maximizar sus beneficios.

Se trata de un relato que permite comprender el creciente impulso de las audiencias a distancia como una oportunidad para reinventar no sólo reconstituir las prácticas de arbitraje y litigio del pasado. La información presentada en este artículo se ha obtenido de un seminario web celebrado el 22 de septiembre de 2020 en el que participó Oblin Rechtsanwälte GmbH. Sobre la base de la experiencia compartida y las predicciones hechas por los participantes en el evento, los colaboradores partieron reconociendo la considerable oportunidad que ofrece la actual transición para revisar y racionalizar las prácticas actuales, así como para considerar cómo llevarlas adelante en el futuro.

El Webinar

En un reciente seminario web interactivo de tres segmentos, organizado en el contexto de la Semana de Arbitraje del Canadá 2020 por Arbitration Place y el Centro Internacional para la Solución de Controversias del Canadá, se pidió a los participantes que analizaran, predijeran y debatieran un gran número de cuestiones relativas a la evolución y el futuro a largo plazo de la solución de controversias más allá de la pandemia de COVID-19. Tras los debates en un entorno de pequeños grupos moderados centrados en una de las cinco preguntas asignadas, se intercambiarían posteriormente opiniones en un foro abierto y se evaluarían conjuntamente con la información obtenida de los resultados de las encuestas. El evento concluyó con un segmento presentado por el orador principal, el Sr. Jeffrey Leon, en el que se sugirió que los aspectos virtuales de los procedimientos han llegado para quedarse y que la comunidad jurídica debe estar más expuesta a los nuevos instrumentos de optimización con una preparación general para adaptar, aceptar y adoptar la tecnología virtual.

Audiencias en persona

En el primer segmento, se pidió a los participantes que identificaran los méritos de las audiencias físicas sobre las virtuales. En respuesta, se plantearon en varias ocasiones los siguientes factores:

• La familiaridad del practicante con los testigos y su facilidad para guiarlos a través de un procedimiento físico;
• La conveniencia de la interacción del tribunal durante el proceso de deliberación;
• La oportunidad de una discusión informal entre el abogado y sus clientes o testigos;
• La eficiencia logística permite que una amplia gama de pruebas y asuntos jurídicos se discutan y analicen durante un número limitado de días consecutivos/dentro de un período de tiempo más corto.

Sin embargo, se mencionaron las siguientes desventajas:

• Dificultades administrativas y de programación que se plantearon al reservar un bloque de tiempo suficiente para poder escuchar las pruebas pertinentes y asegurar la asistencia de todos los participantes (se consideró que esto podría resultar difícil para los clientes comerciales al quitarles tiempo de otras obligaciones laborales);
• La presencia física requerida de los participantes y sus costos asociados de viajes, alojamiento y comidas repetidas;
• Mayor carga en términos de costos y gestión logística para organizar una serie de audiencias físicas que podrían causar que las cuestiones preliminares se pospongan hasta el procedimiento principal;
• El mayor riesgo de que las audiencias de presentación de pruebas se retrasen debido a la limitada disponibilidad de participantes;
• La densidad de las cuestiones jurídicas hace que sea difícil que los tribunales las absorban o las evalúen eficazmente durante el plazo limitado de una audiencia presencial.

Audiencias virtuales

La segunda cuestión de debate giró en torno a los desafíos, oportunidades y conceptos erróneos que rodean el cambio de procedimiento de un escenario físico a uno virtual para la resolución de controversias arbitrales y litigios. Hubo un consenso abrumador entre los participantes en cuanto a los beneficios que las audiencias virtuales pueden ofrecer con respecto a las realizadas en persona, a saber:

• Reducción de las dificultades logísticas y de los costos, lo que permite una mayor eficiencia en el uso del tiempo y una ampliación del volumen de trabajo que puede atenderse independientemente del lugar o la zona horaria;
• Falta de restricciones físicas que permitan un mayor número de asistentes y un mayor acceso a la justicia;
• La posibilidad de adelantar las audiencias sin demora debido a la facilidad de programación que se adapta a la disponibilidad de los participantes e independientemente de la ubicación geográfica o la capacidad de pago;
• Reducción de las externalidades ambientales;
• Flexibilidad en la organización y gestión de la audiencia, facultades más amplias para determinar el procedimiento más adecuado a los propósitos y objetivos del caso en cuestión, por ejemplo, dividir el procedimiento en múltiples sub audiencias para distinguir entre las cuestiones jurídicas o las disciplinas de los testigos periciales;
• Aprobación de audiencias virtuales por parte de instituciones arbitrales y tribunales nacionales, mayor apoyo ofrecido a través de notas de orientación (por ejemplo, las Notas de orientación de la CCI sobre posibles medidas destinadas a mitigar los efectos de la pandemia de COVID-19, la Nota de orientación de la CIArb sobre procedimientos de solución de controversias a distancia, el Protocolo de Seúl sobre videoconferencias en el arbitraje internacional, etc.);
• Cámaras de video que crean una impresión más inmediata del lenguaje corporal y el comportamiento de los testigos, una visión más amplia de la cámara utilizada como una opción para desalentar el entrenamiento de los testigos;
• Opciones de reproducción de grabaciones que permiten a los participantes volver a visitar momentos particulares y centrarse en las expresiones faciales/delitos de los testigos sin depender de las transcripciones;
• Capacidad de adoptar un enfoque más pausado para permitir un tiempo de preparación suficiente (por ejemplo, programando días de receso), para contrarrestar la fatiga del zoom y aumentar la capacidad de atención de las partes (por ejemplo, un mayor número de audiencias, cada una de ellas de menor duración), para reducir el alcance de las audiencias (por ejemplo, centrándose en aspectos específicos del caso y permitiendo que los tribunales ofrezcan una orientación más específica);
• Los principales proveedores de la industria, como Epiq, Law In Order y Opus 2, ofrecen características como múltiples salas de reunión o de descanso, así como una amplia gama de servicios y herramientas (por ejemplo, servicios de transcripción, paquetes electrónicos o presentación electrónica de pruebas para dirigir a las partes a extractos ampliados o destacados, así como textos traducidos o exposiciones, etc.);
• Salvaguardando la privacidad de la comunicación y facilitando el trabajo en equipo entre el abogado y el cliente a través de la opción de silencio.

Sin embargo, se consideró que las audiencias virtuales eran menos preferibles en los siguientes aspectos:

• Mayores obligaciones administrativas para las partes y los tribunales (por ejemplo, acordar los horarios de las audiencias/decidir en qué zona horaria prevalece, los protocolos de seguridad, el funcionamiento y la entrega de paquetes electrónicos e impresos, el acceso al equipo necesario y en buen estado de funcionamiento);
• La relación entre el abogado y los clientes se interrumpe y afecta a la capacidad de resolver el caso;
• Dificultad para interactuar y apoyar a los testigos o expertos;
• Incapacidad de pasar notas rápida y discretamente con compañeros o clientes;
• El escepticismo con respecto a la confidencialidad e imparcialidad de las actuaciones, así como a la veracidad y calidad de los testimonios, debido a la gran dependencia de la tecnología (por ejemplo, la falta de conocimiento de quién está en la sala; la falta de confianza con respecto al montaje).

Cuando se preguntó acerca de los conceptos erróneos más frecuentes que surgen en consonancia con los acontecimientos recientes, se convino en que, a diferencia de lo previsto inicialmente, tanto los participantes en el arbitraje (incluidas las instituciones arbitrales y los centros de audiencia) como los tribunales han actuado con rapidez para introducir, adaptar y utilizar la tecnología virtual, si bien los primeros lo han hecho de manera más rápida y fluida. Por último, se sostuvo que las audiencias virtuales han demostrado ser un verdadero testimonio de la capacidad y la receptividad de los profesionales del derecho para reconfigurar la práctica de las audiencias en los tribunales.

Los efectos sobre el arbitraje y su longevidad

El tercer segmento del seminario web se centró en cómo la pandemia COVID-19 ha afectado al arbitraje y si estos cambios tendrán un impacto duradero. Cuando se les preguntó, los participantes afirmaron que el rápido ritmo de cambio ha dado lugar a una serie de cuestiones novedosas:

• Las preocupaciones de programación se han aliviado;
• La familiaridad con el uso de los servicios en línea ha permitido que una generación más joven de profesionales del derecho o aquellos que anteriormente carecían de los medios financieros necesarios para asistir a audiencias presenciales, participen en el proceso arbitral;
• Cuestiones como la manipulación de testigos, la seguridad cibernética y la confidencialidad se han convertido en consideraciones más apremiantes;
• La modificación de las voces debido al equipo ha disminuido su impacto en comparación con el efecto creado por el testimonio de los testigos durante las audiencias físicas;
• Decidir la sede del arbitraje ha resultado ser una tarea compleja, que tiene que ser tratada a través de normas o acuerdos de arbitraje.

Nuevas prácticas, estrategias y consideraciones de los participantes en la solución de controversias

Los participantes abrieron esta parte del debate con observaciones generales sobre la forma en que la práctica de las audiencias virtuales ha amplificado la confusión entre la vida profesional y personal de los profesionales, así como los incalculables ajustes que se derivan de ella. Se sostuvo además que el enfoque más escalonado de las audiencias ha hecho que aumente el número total de días de audiencia, mientras que su duración se ha acortado considerablemente para evitar la "fatiga del zoom".

La gestión de la logística de la tecnología se ha vuelto más intensiva en mano de obra. No obstante, se consideró conjuntamente que esto era un precio que valía la pena pagar a la luz de los resultados generales mejorados, por ejemplo, que los tribunales pudieran ofrecer una orientación eficaz y específica sobre distintas cuestiones que requieren elaboración; que las partes tuvieran la oportunidad de adaptar sus estrategias de casos o de llegar a acuerdos parciales o totales a medida que la audiencia avanzara.

Los árbitros y los profesionales del derecho que asistieron también compartieron que les resultaba cada vez más difícil interactuar con testigos inexpertos u otros participantes no jurídicos que hasta ahora no estaban familiarizados con los protocolos de procedimiento y prestarles apoyo. El acceso inhibido a Internet u otras perturbaciones tecnológicas también han suscitado preocupación con respecto a la posible falta de consideración y supervisión de las discrepancias de hecho o los malentendidos.

La cuestión más apremiante que se planteó en numerosas ocasiones a lo largo del seminario por Internet se centró en el esperado aumento de las reclamaciones de garantías procesales. Para garantizar que las partes tengan igualdad de oportunidades y de trato al presentar su caso, se deben desalentar las estrategias poco sinceras de aplazamiento de las audiencias y reservar tiempo suficiente para establecer cláusulas de arbitraje bien redactadas.

Las formas en que las relaciones cliente-abogado han cambiado

Si bien las audiencias virtuales pueden haber traído consigo inevitables compensaciones, también han brindado a los árbitros y a los profesionales del derecho la oportunidad de familiarizarse más con las nuevas prácticas. Si bien la desmitificación que rodea a la formalidad de la solución alternativa de controversias y las audiencias judiciales ha sido bien recibida por los asistentes al seminario web, también se convino en que el respeto y la sinceridad de esos procedimientos no debían erosionarse. Se señaló que el aumento de la diversidad en cuanto a los antecedentes geográficos, el género y los aspectos socioeconómicos era uno de los efectos colaterales más importantes y pertinentes de los acontecimientos recientes.

En su declaración de clausura, el Sr. Jeffrey Leon, afirmó que predecir el futuro de las audiencias virtuales y sus repercusiones más allá de la actual crisis sanitaria es una empresa peligrosa. Baste decir que la resolución de controversias tanto en los litigios judiciales como en los arbitrajes puede y debe seguir contando con elementos del proceso realizado de forma virtual. A pesar de la importancia del contacto humano en persona y la interacción que conlleva la solución de controversias, el orador alienta a la comunidad jurídica a adoptar nuevos mecanismos digitales por razones de costo, eficiencia, inclusión y conveniencia.

Además, subrayó que con los cambios actuales surgen nuevos desafíos como el riesgo de infracciones de la confidencialidad y la privacidad, la impugnación y anulación de los laudos (por ejemplo, debido a la continuación de las audiencias virtuales a pesar de las objeciones de las partes), así como las reclamaciones de garantías procesales que pueden obstaculizar la solución expeditiva de las controversias. Es probable que la mitigación de esos riesgos aumente el recurso de las partes a acuerdos de financiación por terceros y aumente la exposición a la seguridad para las solicitudes de gastos. El Sr. Leon concluyó sus observaciones reforzando la importancia de que las partes y los abogados tengan presentes estas consecuencias durante el proceso de negociación y presten mayor atención a las oportunidades de arreglo previo.

El aumento de la utilización de plataformas virtuales seguirá siendo sin duda alguna una realidad en los años posteriores a la pandemia de COVID-19 y cabe esperar una nueva preferencia por las audiencias digitales parciales/híbridas. Al reconocer que "no hay una solución única para todos" y desarrollar una mayor comprensión y apreciación de los retos y beneficios que acompañan a esas audiencias, se puede hacer más accesible la justicia a distancia sin minimizar la sinceridad de los procedimientos ni disminuir la integridad de los sistemas de justicia a nivel mundial.

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.