Introducción

Imagina que estás conduciendo un coche a 100 kmph y tu amigo sentado en el asiento delantero contigo tira de los frenos de emergencia. Ya sabes lo que pasa después. ALERTA DE DESPERDICIO - el coche se estrella. Este es el efecto exacto de los cierres de COVID-19 en la economía global, incluyendo la industria de la construcción. El daño causado por el choque depende de su preparación. El presente artículo trata de cómo las partes pueden aumentar su preparación, particularmente en el contexto de la gestión de las disputas de la construcción. En el artículo se argumenta que hay que ir más allá de la financiación por terceros ("TPF") y contemplar la monetización como un medio eficaz para hacer que las controversias en materia de construcción sean financieramente viables.

Prepárense para el impacto: se avecinan disputas por la construcción

Los proyectos de construcción suelen girar en torno a una estructura contractual de varios niveles, en la que intervienen múltiples partes, entre ellas el empleador, el contratista principal, los subcontratistas, etc., con sede en diversas jurisdicciones. La paralización de los proyectos de construcción debido a los cierres de COVID-19 ha provocado retrasos, trastornos e incertidumbre sin precedentes que podrían desencadenar un aluvión de reclamaciones. Una de las formas más eficientes de manejar las disputas es anticipar el tipo de demandas que las partes podrían enfrentar. Los recursos de las partes en un contrato de construcción dependen de los términos del acuerdo. Los términos de cada contrato son únicos. En las circunstancias actuales, la reclamación más probable que podría surgir es la prórroga del plazo de terminación. Aparte de eso, también se podrían tratar las reclamaciones de pagos adicionales a modo de variación debido a cambios en la ley.

Además de esto, las empresas constructoras probablemente tengan muchas disputas pendientes. En estos tiempos de incertidumbre, los presupuestos restringidos, los costos de defensa de nuevas reclamaciones y los problemas de liquidez en general, fomentarían los acuerdos a un valor inferior. Esto también se debe a que la tramitación de las nuevas reclamaciones, así como de las reclamaciones pendientes, podría ser un dolor de cabeza y podría dar lugar a una hemorragia del efectivo restante sin generar ningún capital. Esto también podría llevar a las partes a abandonar la reclamación pendiente. Un informe de Burford Capital de 2019 encontró que una mayoría de 63% de profesionales financieros encuestados dijeron que sus compañías han optado por abandonar demandas valoradas en millones en lugar de pagar los gastos legales para llevarlas a cabo.¹ Cabe señalar que el informe se remonta a la época anterior a la Covid 19. Con esta crisis, las posibilidades de abandonar las reclamaciones han aumentado. Es necesario que haya una forma en que las partes puedan no sólo llevar a cabo sus arbitrajes sin problemas, sino también convertir las disputas en activos y liquidarlos. Se me ocurren dos ideas: la financiación por terceros y la monetización de la demanda.

Uso de la financiación de terceros

Como se mencionó al principio, podría surgir una amplia gama de controversias debido a la situación actual. El problema de flujo de efectivo desencadenado por la crisis paralizaría la capacidad de las partes para manejar esas controversias, por lo que ahora hay un renovado interés en el uso del TPF.

Si bien el tema sigue siendo muy discutido en los últimos años, un informe reciente sugiere que en el contexto del arbitraje de la construcción, el uso de los arreglos de TPF se encuentra en sus primeras etapas.² Tanto es así que 64% de los encuestados del informe de la encuesta no han visto arbitrajes internacionales de construcción con financiación de terceros.³ De hecho, una encuesta que formaba parte de una entrada en un blog sugería que el sector de la construcción parece ser un sector atractivo para los financiadores.⁴ En el contexto de la crisis actual, el TPF sería particularmente útil al permitir a las partes: i) entablar un arbitraje manteniendo al mismo tiempo un flujo de efectivo suficiente para continuar sus negocios; y ii) entablar un arbitraje que pueda generar un flujo de efectivo para sus negocios o mitigar el riesgo de perder una controversia de "apostar por la empresa".⁵

De hecho, en la crisis financiera de 2008, reclamos como estos vieron un aumento.⁶ Con un número sustancialmente mayor de empresas de financiación a su alrededor, el TPF puede utilizarse una vez más para proporcionar el tan necesario capital para llevar a cabo reclamaciones meritorias si las partes no quieren atar el dinero sobrante en las disputas.

Monetización de las reclamaciones

Las reclamaciones de construcción pendientes suelen representar un enorme valor latente para las partes. Tras la crisis actual, las partes acabarían gastando dinero en efectivo para gestionar la disputa pendiente y, al mismo tiempo, no están generando ningún capital debido a la paralización de la industria. Hay un cierto respiro con la posibilidad de optar por el TPF. Si bien el TPF parece una buena opción para futuras demandas, así como para demandas pendientes, sólo se limita a los costos legales del arbitraje. Otra cuestión en el caso del TPF es que las partes podrían todavía tener que esperar a que se dicte el laudo antes de que puedan desbloquear el valor. Si bien la gestión de la controversia es una prioridad para una empresa, la mayor prioridad es la generación de capital. Es entonces cuando entra en juego uno de los hermanos más notables (y tal vez menos discutido) del TPF: la "monetización" de las reclamaciones.

La monetización de las demandas significa esencialmente que un financiador, además de financiar los costos del arbitraje, también proporcionaría fondos a la parte para fines corporativos generales contra el caso de arbitraje de la parte como garantía.⁷ Típicamente, la monetización se supone que es el capital de trabajo. Sin embargo, los ingresos de la financiación suelen utilizarse sin restricciones.⁸ En esencia, el capital aportado mediante la monetización puede utilizarse para financiar el departamento jurídico o para seguir pagando al personal o simplemente para mantener la corriente de efectivo cuando la industria está parada.

¿Por qué la monetización es más relevante ahora?

La monetización ha sido relativamente frecuente en la actualidad en la industria de los conflictos de la construcción. Por ejemplo, en 2019, una empresa española de infraestructuras vendió su arbitraje por 170 millones de euros a una Fortaleza de financiación de EE.UU.⁹ Más recientemente cobró protagonismo en la India cuando una importante empresa constructora monetizó un fondo común de laudos y demandas de arbitraje a cambio de un pago en efectivo por adelantado, con el que se pretendía que la empresa pudiera pagar la deuda y satisfacer sus necesidades de capital de explotación.¹⁰

Dadas las circunstancias actuales, este modelo es digno de ser emulado por las partes en el arbitraje. Especialmente en el caso de las disputas pendientes, las audiencias de arbitraje se han retrasado, lo que naturalmente ha retrasado el laudo y, por consiguiente, la recuperación prevista del mismo. La monetización daría lugar a la disponibilidad anticipada de dinero en efectivo, lo cual daría lugar esencialmente a la consecución del mismo objetivo (al menos a corto plazo) que se espera del laudo. Esto también ayudará a gestionar el problema de liquidez provocado por la crisis.¹¹

Factores a tener en cuenta

En las jurisdicciones de derecho civil, la monetización de las reclamaciones es fácilmente alcanzable. Sin embargo, en las jurisdicciones de derecho anglosajón, las partes deben tener en cuenta que la monetización de las reclamaciones podría ir en contra de la manutención y la propiedad. En el derecho inglés, la parte original y no el financiador debe conservar el control del arbitraje. Por lo tanto, estratégicamente, tendría sentido monetizar parcialmente la reclamación mientras se trata de arbitrajes asentados en el derecho anglosajón.

Pocas de las consideraciones que un inversor podría tener antes de invertir en la controversia serían similares a las del TPF, es decir, las posibilidades de éxito en el fondo del caso, la situación financiera del demandado, la experiencia del abogado de la parte que busca financiación, el tamaño, así como la aplicabilidad de un posible laudo, entre otras cosas. Estos factores también serían importantes para la valoración de la controversia. En otras palabras, cuanto mejores sean los factores mencionados, más podrán ganar las partes con la monetización.

Conclusión

El uso del FPT y la monetización podrían ser los tan necesarios airbags y cinturones de seguridad para la metáfora del coche que se estrelló que se utilizó anteriormente. El arbitraje de la construcción generalmente ocupa muchos recursos de las partes, que son escasos en las circunstancias actuales. Un financiador o un inversor que ayude a las partes a continuar su disputa o que simplemente la saque de su plato tendrá un doble beneficio. En primer lugar, les permitiría mantenerse a flote durante esos momentos. En segundo lugar, les permitirá prepararse para centrarse en su negocio principal, es decir, la construcción.

Notas a pie de página

1. Cos. están ignorando las reclamaciones - las finanzas legales podrían cambiar eso, https://www.law360.com/articles/1173394

2. Encuesta sobre el arbitraje internacional de la QMUL noviembre de 2019, pág. 6

3. Ibid

4. Cómo financiar las disputas de construcción - ¿confiar en la financiación de terceros? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld y V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2ª edición. (Kluwer 2017), pág. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3ª ed., pág. 28

8. Ibídem, pág. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. El HCC recauda 1.750 millones de rupias en un acuerdo de financiación de litigios, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Abordar el impacto financiero de COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.