La memoria humana se basa en nociones subjetivas de la realidad. Con el paso del tiempo, los factores externos pueden hacer que la experiencia de un individuo se vea gravemente alterada o incluso distorsionada por completo. Desde la creación del Grupo de Trabajo de la Comisión de la CCI para maximizar el valor probatorio de las pruebas de los testigos (el Grupo de Trabajo), las cuestiones relacionadas con la psicología de la memoria humana han cobrado un renovado interés entre la comunidad arbitral.

Dada la naturaleza frágil y maleable de la memoria, el mandato del Grupo de Trabajo se ha centrado en los esfuerzos por considerar el impacto que la confianza en pruebas potencialmente comprometidas puede tener en la perspectiva de una resolución justa de la disputa. Más allá de reconocer el riesgo de corrupción de las pruebas, el trabajo realizado por sus miembros pretende igualmente replantear las prácticas habituales de preparación y presentación de las pruebas de los testigos en contextos de arbitraje internacional. A partir de las observaciones formuladas anteriormente en un discurso pronunciado por el abogado Toby Landau QC, titulado "Recuerdos poco fiables, falsos recuerdos y declaración de testigos, su informe recientemente publicado sobre "La exactitud de la memoria de los testigos de los hechos en el arbitraje internacional¹ (el Informe), ofrece orientación a los abogados y a los árbitros al identificar medidas destinadas a aumentar el valor probatorio de las pruebas de los testigos.

A continuación se abordará el objetivo del Informe, así como la relevancia de sus conclusiones para los profesionales del arbitraje. También se hará referencia a las consideraciones y medidas clave esbozadas en el Informe que se ofrecen como orientación para los abogados internos y externos cuando se relacionan con las pruebas de los testigos o las preparan.

Objetivo del informe

Como fuente crucial de información en la que se basa la decisión final de los tribunales, la prueba testifical sigue siendo una parte integral de los procedimientos de arbitraje. Sin embargo, a pesar de su importancia, el Informe reconoce que el proceso de preparación y presentación de las pruebas de los testigos de los hechos no sólo es un esfuerzo costoso, sino que también consume mucho tiempo: "la presentación de las pruebas orales es una de las principales funciones de una audiencia "final", que suele durar varios días" (p6). Para evitar pérdidas significativas derivadas de cualquier estímulo externo que pueda afectar negativamente a la exactitud de los relatos de los testigos y, por tanto, socavar su credibilidad, el Informe destaca los métodos para minimizar los riesgos que podrían obstaculizar, corromper o afectar de cualquier otro modo al correcto recuerdo de los acontecimientos pasados.

En un esfuerzo por ofrecer sugerencias sobre cómo preservar eficazmente la memoria de los testigos en el contexto del arbitraje internacional, el Informe no sólo se refiere al trabajo del propio Grupo de Trabajo, sino que incorpora las conclusiones de los estudios independientes encargados por la Dra. Kimberley A. Wade (Departamento de Psicología, Universidad de Warwick). Más concretamente, se centra en lo siguiente:

En primer lugar, examinar y revisar las conclusiones de los estudios de campo realizados por psicólogos especializados en la memoria humana para determinar el alcance de la falibilidad de la memoria humana y su relevancia en relación con los testigos;

En segundo lugar, establecer la correlación y el impacto potencial de la memoria errónea en la prueba de los testigos en el arbitraje internacional;

En tercer lugar, abordar hasta qué punto la exactitud de la memoria de los testigos tiene alguna importancia en el contexto de los procedimientos de arbitraje internacional;

En cuarto lugar, se sugieren medidas a adoptar para mejorar la precisión de la memoria de los testigos;

Por último, se ofrece una visión general de las mejores prácticas que deben aplicarse, al tiempo que se anima a los lectores a prestar la debida atención a la idoneidad y utilidad de tales medidas en un contexto determinado.

La investigación científica existente sobre la memoria y los testigos oculares

Sección II: pp. 10-14

Según la Sección II del Informe, existen múltiples circunstancias que pueden dar lugar a un mayor riesgo de influencia de los testigos. Dicha corrupción es especialmente perjudicial en el contexto de los litigios comerciales y puede deberse a una serie de factores que influyen en la forma de obtener y preparar las pruebas de los testigos.

Fraseo

párrafos 2.09-2.12

El Informe sugiere que los calificativos utilizados en las preguntas presentadas a los testigos pueden alterar materialmente las respuestas dadas. Dependiendo de la formulación concreta utilizada, los testigos pueden adaptar sus respuestas en consecuencia, por ejemplo, "frecuentemente" frente a "ocasionalmente"; "cuánto tiempo" frente a "cuánto tiempo".

Efecto de la desinformación

párrafos 2.13-2.21

Otro factor que influye es el "efecto de desinformación", que el Informe utiliza para describir un concepto según el cual la exposición a información engañosa tras un suceso puede interferir en el recuerdo de dicho suceso. Esta transmisión de información errónea puede surgir a través de intercambios entre múltiples individuos con conocimiento de los hechos pertinentes (co-testigos) que pueden sobrescribir la memoria de los hechos existentes. También puede ser causada por la introducción de detalles inexactos adicionales que complementan el recuerdo de un individuo de eventos pasados o a través del proceso de recuento de hechos en múltiples ocasiones en el transcurso de un período de tiempo más largo.

Falsos recuerdos

párrafos 2.22-2.25

Los falsos recuerdos también se mencionan como una razón para la generación de relatos incompletos de los testigos. El informe describe casos en los que se utilizan fotografías mejoradas digitalmente o documentos manipulados para alterar la memoria de manera que se fabriquen artificialmente hechos que no se materializaron como se afirma.

El impacto de la narración en el recuerdo posterior

párrafos 2.26-2.28

Por último, el informe afirma que el hecho de volver a contar una historia desde una perspectiva particular puede generar sesgos y comprometer el recuerdo o la narración genuina de un acontecimiento concreto. Por lo tanto, se ofrece una serie de sugerencias para maximizar la exhaustividad de los informes de los testigos, entre ellas (párrafos 2.29-2.32):

• Garantizar que los testigos proporcionen un relato completo inmediatamente después del suceso;
• Abstenerse de reforzar las respuestas tentativas que podrían inflar falsamente la confianza de un testigo en relación con un asunto sobre el que en realidad no está seguro;
• Recordar a los testigos que la esencia de su tarea consiste en informar sobre un acontecimiento y hacerlo basándose en su propio conocimiento del mismo;
• Animar a los testigos a identificar la fuente de sus conocimientos.

La memoria de los testigos en el contexto del arbitraje internacional

Sección III: pp 14-16

En la sección III se evalúan los resultados de un estudio empírico en el que participaron 316 personas de una amplia gama de sectores y cargos. Los resultados revelan que, al igual que en los contextos del derecho penal, la memoria de los testigos también está sujeta a errores en los entornos empresariales, lo que crea un riesgo similar de distorsión de las pruebas clave.

La precisión de la memoria de los testigos y su importancia en el arbitraje internacional

Sección IV: pp. 16-20

Basándose en la investigación existente, el Informe establece que la memoria no es "similar a una imagen fija que se "recupera" cuando se necesita, sino que es un proceso dinámico que puede verse afectado por acontecimientos posteriores" (p7). La sección IV examina los fines para los que se utiliza la prueba testifical en el arbitraje internacional y los contextos en los que la validez de dicha prueba puede desempeñar un papel más importante. En este sentido, el Informe identifica los factores, así como los actores, que pueden contribuir o amplificar los efectos distorsionadores de la memoria humana, a saber

• Múltiples actores, por ejemplo, abogados internos, abogados externos, compañeros y supervisores;
• La información posterior al evento está influenciada, por ejemplo, por las percepciones culturales, el lenguaje y los prejuicios cognitivos de los árbitros, los abogados y los testigos.

Medidas que pueden adoptarse para mejorar la precisión del testimonio de los testigos

Sección V: pp. 20-26

En la sección V se exponen sugerencias que pueden adoptar los abogados internos y externos en relación con la obtención y presentación de pruebas sin obstaculizar la memoria de los testigos, entre otras cosas:

Asesoramiento interno

párrafo 5.5

• Obtención de testimonios contemporáneos, escritos y orales, de los testigos en el momento en que se desarrollan los hechos relevantes;
• Realización de entrevistas a testigos con la participación de un abogado externo en la primera oportunidad;
• Desalentar las discusiones entre los testigos y celebrar reuniones individuales;
• Evitar presentar una "línea de partido" a los posibles testigos para evitar que se modifique el relato dado.

Asesoramiento externo

párrafos 5.6-5.30

• Entrevistas (párrafos 5.7-5.10)
  • Realización de entrevistas individuales a los testigos en la fase más temprana posible;
  • Mantener un registro preciso de las entrevistas cuando sea necesario;
  • Evitar dar información, intervenir, resumir o influir de alguna manera en la respuesta del testigo;
  • Plantear preguntas abiertas, no engañosas, utilizando un lenguaje imparcial;
  • Abstenerse de proporcionar a los testigos documentos para rellenar las lagunas narrativas sin permitirles primero relatar su propia comprensión de los hechos.

• Evaluación de la información de los testigos (párrafos 5.11-5.21)
  • Considerando los lapsos de tiempo;
  • Evaluar si la respuesta puede causar vergüenza o acarrear consecuencias más amplias para el testigo;
  • Comparación de las pruebas extrínsecas o neutrales contemporáneas con los relatos de los testigos.

• Preparación de la declaración de los testigos (párrafos 5.22-5.28)
  • Crear una lista de temas centrales a los que los testigos deben responder en sus propios términos antes de una reunión inicial;
  • Considerar la posibilidad de pedir a los testigos que preparen un primer borrador de su declaración para preservar su propia voz;
  • Fomentar que las declaraciones de los testigos se preparen individualmente en lugar de junto con los co-testigos;
  • Recordar a los testigos que deben diferenciar entre los hechos que recuerdan por conocimiento personal y la información adicional sobre el suceso que pueden haber obtenido de otras fuentes.

Comentario

Al fusionar la ciencia y la práctica de la prueba testifical, el Informe es una herramienta de orientación esencial que permite a las partes, a los abogados y al tribunal considerar y tomar las medidas necesarias para proteger y preservar la memoria de los testigos en una fase temprana. La importancia de la exactitud de la prueba testifical se ve reforzada por el hecho de que "la decisión del tribunal sobre el fondo del asunto dependerá a menudo, en mayor o menor medida, del testigo cuya prueba se haya presentado" (p. 6). Aunque el informe señala que "uno de los juicios importantes que los miembros del tribunal tendrán que hacer a menudo es determinar la credibilidad de un testigo y el peso que debe darse a la prueba de un testigo" (p6), también se recuerda a los profesionales que un recuerdo imperfecto no invalida el valor probatorio del testimonio prestado. La lista no exhaustiva de medidas sugeridas para reducir los errores de memoria es un claro reflejo de la intención del Grupo de Trabajo de evitar abogar por un enfoque universal, "de talla única". En su lugar, se anima a los profesionales a ser conscientes de la complejidad de la memoria humana, así como de las posibles distorsiones, y a adoptar las medidas adecuadas "en la medida en que sea razonablemente posible, con el fin de que la decisión dictada [por el tribunal] sea justa" (p. 9).

Nota al pie de página

1. Disponible a través de: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.