Las Reglas de la IBA, cuyo objetivo es salvar la brecha entre las prácticas de derecho civil y de derecho común para la obtención de pruebas en el arbitraje internacional, se han convertido en un instrumento casi omnipresente para los tribunales y las partes. Habiendo encontrado una aplicación generalizada para complementar las leyes sustantivas y procesales que rigen los procedimientos de arbitraje internacional, han gozado durante mucho tiempo de un estatus de ley blanda y continúan actuando como la referencia para los procedimientos probatorios de los arbitrajes comerciales internacionales y basados en tratados.

La reciente publicación de las Reglas de la IBA de 2020 sobre la obtención de pruebas (las "Reglas de 2020") supone su segunda revisión desde su promulgación en 1999. Las nuevas disposiciones pretenden codificar los recientes desarrollos en el arbitraje internacional, particularmente a la luz de la creciente necesidad y demanda de celebrar audiencias virtuales. Al tiempo que reconocen los desafíos precipitados por los avances tecnológicos, también ofrecen notables adiciones para complementar las principales reglas institucionales y ad hoc para facilitar el proceso de obtención de pruebas y optimizar su eficiencia.

A continuación se ofrece una visión general de las revisiones más importantes.

Nuevas incorporaciones:

Alcance

• El artículo 1.2 de las Reglas de 2020 alinea explícitamente el ámbito de aplicación con el párrafo 2 del preámbulo de las Reglas de 2010. Mientras que antes no se hablaba de la aplicación parcial de las Reglas IBA, las nuevas disposiciones prevén explícitamente su aplicación "total o parcial".

• En caso de incoherencias entre las Reglas Generales y las Reglas de la IBA, el tribunal deberá aplicar estas últimas "de la manera que mejor determine para cumplir", en la medida de lo posibleLos propósitos de [ambos]" (revisión enfatizada).

Ciberseguridad y protección de datos (artículo 2)

i. Consulta previa a las partes (artículo 2.2(e))

• El Reglamento de 2020 ha añadido la ciberseguridad y la protección de datos (incluida la privacidad de los datos) como una de las cuestiones probatorias que requieren una consulta previa de las partes.

• La disposición refuerza la importancia de debatir las cuestiones relacionadas con la tecnología en una fase temprana del procedimiento con el fin de que la obtención de pruebas sea más eficiente, rentable y segura y, en su caso, se ajuste al RGPD.

• El artículo revisado se basa en las orientaciones existentes¹ y es una adición crucial en el contexto de la crisis COVID-19, dada la sensibilidad de los datos y el aumento del riesgo de ciberataques.²

Audiencias a distancia (artículo 8)

i. Protocolo para las audiencias de pruebas a distancia (artículo 8.2)

• Dada la mayor demanda de uso de la tecnología como consecuencia directa de la pandemia del COVID-19, el recién introducido artículo 8.2 proporciona un marco expreso para la realización de audiencias a distancia.
• Permite al tribunal ordenar dichas audiencias en todo o en parte, de oficio o a petición de las partes.

• El tribunal tiene el deber positivo de consultar a las partes antes de establecer un protocolo de audiencia a distancia sobre cuestiones logísticas, procesales y técnicas. Con el fin de garantizar que la audiencia pueda llevarse a cabo "de manera eficiente, justa y, en la medida de lo posible, sin interrupciones involuntarias", el protocolo puede abordar cuestiones como:
  • La tecnología que se utilizará;
  • Pruebas anticipadas de la tecnología o formación en el uso de la misma;
  • Las horas de inicio y finalización teniendo en cuenta, en particular, las zonas horarias en las que se encontrarán los participantes;
  • Cómo se pueden presentar los documentos ante un testigo o ante el Tribunal Arbitral;
  • Medidas para garantizar que los testigos que prestan declaración oral no sean influenciados o distraídos indebidamente.

ii. Testimonio oral (artículo 8.5)

• El nuevo Reglamento reconoce la autoridad de los tribunales para permitir el testimonio directo oral, independientemente de que se haya presentado una declaración testimonial escrita o un informe pericial en lugar de dicho testimonio.

Admisibilidad de las pruebas (artículo 9)

i. Pruebas obtenidas ilegalmente (artículo 9.3)

• De acuerdo con el nuevo artículo 9.3, el tribunal está facultado para excluir las pruebas obtenidas por medios ilícitos, ya sea de oficio o a petición expresa de las partes.
• Dada la falta de uniformidad entre las legislaciones nacionales en cuanto a lo que constituye la ilegalidad probatoria, así como las circunstancias que pueden dar lugar a ella, las Reglas de 2020 reconocen que dicha determinación puede requerir tener en cuenta cuestiones como:
  • La implicación del partido en dicha ilegalidad;
  • Proporcionalidad;
  • Naturaleza de las pruebas, es decir, materialidad o determinación de resultados;
  • si las pruebas han pasado a ser de dominio público;
  • Gravedad de la ilegalidad.

• A falta de consenso sobre esta cuestión, las nuevas disposiciones otorgan al tribunal amplios poderes discrecionales en relación con la admisión y evaluación de dichas pruebas.

ii. Confidencialidad (artículo 9.5)

• El Reglamento de 2020 se basa en la distinción realizada en su versión anterior entre los documentos presentados como prueba y los presentados en respuesta a la solicitud específica de una parte contraria.

• A diferencia de la versión anterior, que dejaba sin abordar la cuestión de la confidencialidad, el alcance de la protección se ha ampliado para que también se aplique a los documentos generados en respuesta a las solicitudes de producción de documentos.

Cambios sustanciales:

Producción de documentos (artículo 3)

i. Respuesta a las objeciones (artículo 3.5)

• Uno de los cambios más significativos es la posibilidad de que las partes respondan a la objeción de la parte contraria a las solicitudes de presentación de documentos. Aunque el Reglamento de 2010 ya permitía a las partes presentar objeciones, las nuevas revisiones permiten ahora expresamente a las partes emitir una respuesta "si así lo ordena el Tribunal Arbitral, y dentro del plazo previsto".

ii. Solicitud de producción y consulta de las partes (artículo 3.7)

• Se ha suprimido la antigua obligación impuesta al tribunal de consultar a las partes al examinar la solicitud de producción y la objeción a la misma. La importancia de este cambio es doble:

• Es un reflejo de las prácticas habituales, por las que el tribunal se pronuncia sobre la solicitud y la objeción sin realizar más consultas (la necesidad de deliberar es superada por las discusiones anteriores sobre el proceso de producción de documentos durante, por ejemplo, la conferencia de gestión del caso);
• Elimina inequívocamente el supuesto erróneo de que se requiera una consulta adicional a las partes.

iii. Traducción (Artículo 3.12(d))

• Si bien el Reglamento de 2010 ya diferenciaba entre los documentos presentados como prueba y los producidos en respuesta a una solicitud de presentación, la nueva disposición aclara que estos últimos no forman parte del expediente probatorio y, por tanto, no es necesario traducirlos.

• Por lo tanto, la carga de proporcionar una traducción recae en la parte que se basa en los documentos presentados como prueba.³

Testificación y peritaje (artículos 4-6)

i. Testigos de hecho (artículo 4) y peritos designados por las partes (artículo 5)

• Se ha ampliado el alcance de la admisión de declaraciones de testigos o informes periciales de segunda vuelta. En lugar de limitarse a incluir las alegaciones sobre asuntos no presentados previamente por otra parte, las nuevas disposiciones permiten la inclusión de declaraciones de testigos e informes periciales "revisados o adicionales" si se basan en nuevos "desarrollos que no podrían haber sido abordados en una declaración de testigos anterior [respectivamente "informe pericial"]".

ii. Peritos designados por el Tribunal (Artículo 6)

• El Reglamento de 2020, al igual que la versión anterior, estipula que los peritos pueden solicitar información "en la medida en que sea relevante para el caso y sea importante para su resultado".

• Sin embargo, para intentar socavar cualquier sugerencia sobre la equivalencia de autoridad entre el tribunal y los peritos, se ha eliminado la siguiente frase: "la autoridad de un perito designado por el tribunal para solicitar dicha información o acceso será la misma que la del tribunal arbitral".

• Las nuevas revisiones dejan claro que la facultad de resolver cualquier conflicto sobre la información o el acceso, incluidas las cuestiones de privilegio, recae en el tribunal.

Las Reglas de 2020 ofrecen una buena orientación y un marco oportuno y con visión de futuro para hacer frente a los recientes desafíos que surgen en la obtención de pruebas. Al tiempo que amplían el alcance de las mejores prácticas (por ejemplo, la traducción de documentos, las objeciones a las solicitudes de producción de documentos), las nuevas revisiones mantienen la flexibilidad necesaria para adaptar el procedimiento de obtención de pruebas a los requisitos de cada caso, así como a las necesidades y expectativas de las partes.

No obstante, las nuevas incorporaciones dejan importantes lagunas, como por ejemplo en lo que respecta a:

• El alcance del privilegio y el impedimento legal: Dada la divergencia de las legislaciones nacionales sobre esta cuestión, el Reglamento, aunque reconoce la expectativa de privilegio de las partes, no impone una norma definida para invocarlo.

• El significado de "datos contenidos en forma electrónica: Aunque el Reglamento permite que la información almacenada electrónicamente se identifique a través de "archivos específicos, términos de búsqueda, individuos u otros medios de búsqueda", se queda corto a la hora de proporcionar una descripción o definición más detallada de lo que puede constituir "documentos mantenidos en forma electrónica".

• La realización de inferencias adversas: El Reglamento deja abierto, por ejemplo, qué deben abordar las partes en su solicitud, si el tribunal debe informar a las partes de su intención de extraer inferencias adversas de oficio y en qué momento, o si se dará a las partes la oportunidad de responder a la inferencia prevista.

A pesar de que las cuestiones mencionadas siguen sin resolverse, es encomiable que el Reglamento de 2020 haya reconocido expresamente el paso de las audiencias presenciales a las realizadas a distancia. Sus orientaciones sobre esta práctica relativamente novedosa constituyen un punto de partida inestimable para la organización de audiencias mediante videoconferencia u otras tecnologías de comunicación. Sin embargo, lo más importante es que su revisión ha abierto la puerta a la posibilidad de que las audiencias remotas o híbridas se conviertan en un elemento integral de la práctica arbitral, y no en un fenómeno provisional de los tiempos que vivimos.

Notas a pie de página

1. Por ejemplo, el proyecto de hoja de ruta ICCA-IBA para la protección de datos en el arbitraje internacional; el protocolo ICCA-New York City Bar-CPR sobre ciberseguridad en el arbitraje internacional.

2. Como se vio durante un arbitraje de 2015 relativo a una disputa fronteriza marítima entre China y Filipinas (Caso PCA No. 2013-19), véase http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Sigue siendo cierto que las pruebas deben ir acompañadas de una traducción si la lengua del documento es diferente a la del arbitraje.

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.