A principios de este año, un subgrupo de la Comisión de Arbitraje de la IBA publicó sus Herramientas sobre Insolvencia y Arbitraje (las "Herramientas").¹ Aunque el proyecto se inició antes del brote de coronavirus, su publicación es especialmente oportuna y de gran importancia, dados los graves trastornos económicos causados por la actual pandemia y el considerable aumento de las insolvencias empresariales que se prevé en la mayoría de los sectores.

Concebido para abordar la intersección de la insolvencia y el arbitraje, el conjunto de herramientas considera la tensión que surge de los intereses de política pública contrapuestos del arbitraje internacional y la legislación nacional sobre insolvencia. Más concretamente, pretende ofrecer a las partes, a los árbitros y a los abogados una guía para navegar por cuestiones, entre otras, sobre 1) si el tribunal tiene la jurisdicción necesaria que le permita continuar con el arbitraje; 2) si el deudor en cuestión sigue teniendo capacidad legal para participar en el arbitraje y 3) si el laudo emitido será ejecutable.

A continuación se trata de abordar la tensión entre los intereses de política pública contrapuestos de la insolvencia y el arbitraje internacional, así como el impacto perjudicial que tienen los enfoques nacionales divergentes cuando se trata de estas intersecciones conflictivas. Para ello, el artículo se basa en los antecedentes y la estructura del Conjunto de Herramientas, así como en los objetivos que informaron el proyecto.

Arbitraje frente a insolvencia

La naturaleza y los objetivos divergentes del arbitraje internacional y de la legislación sobre insolvencia no son fácilmente conciliables y su relación puede dar lugar a importantes conflictos de intereses políticos. La tensión inherente se ha descrito a menudo como una tensión entre extremos casi polares, según la cual "la política de quiebra ejerce una atracción inexorable hacia la centralización, mientras que la política de arbitraje aboga por un enfoque descentralizado".²

En términos generales, el arbitraje comercial constituye un "mecanismo basado en el consentimiento para la resolución de reclamaciones en un foro privado fuera de los tribunales, cuyo resultado suele ser un laudo internacionalmente ejecutable".³ La esencia misma del proceso se desprende de la autonomía de las partes, la confidencialidad y el objetivo de mantener y dar reconocimiento al acuerdo mutuo de las partes para el arbitraje.

Un procedimiento de insolvencia, por el contrario, describe un "proceso colectivo, basado en los tribunales, para resolver los intereses de una pluralidad de partes, y generalmente prohíbe la realización de acciones individuales de ejecución contra la parte insolvente con el fin de proteger el interés colectivo".⁴ A diferencia del arbitraje, su objetivo es "maximizar el valor de los activos de la parte insolvente y distribuirlos adecuadamente entre los terceros acreedores, mediante un proceso estructurado, centralizado y transparente".⁵

Teniendo en cuenta estos objetivos políticos distintos, los sistemas jurídicos nacionales han adoptado enfoques divergentes a la hora de regular los efectos que los procedimientos de insolvencia pueden tener sobre los procedimientos de arbitraje previstos o pendientes. Dado que el impacto de la realización de tales procedimientos paralelos dependerá en gran medida de la ley de la sede y del contrato, así como de las leyes aplicables a la insolvencia, las respuestas coexistentes a nivel nacional y la falta de armonización entre ellas presentan una serie de problemas de conflicto de leyes, sobre todo en relación con:

• La ejecución del requerimiento antiarbitrario;
• La capacidad legal para el arbitraje;
• La autoridad de los Estados para regular los arbitrajes nacionales frente a los no nacionales.

Objetivos del conjunto de herramientas IBA

En el actual clima de incertidumbre y perturbación económica mundial, es probable que el aumento de las insolvencias empresariales rivalice con las cifras observadas durante la crisis financiera de 2009. En consecuencia, dado que muchas partes se encontrarán en litigio con entidades insolventes o que pronto serán insolventes, muchas empresas están optando sensatamente por resolver los litigios a través de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

El arbitraje internacional se ha convertido cada vez más en el principal instrumento para la resolución de complejos litigios comerciales transfronterizos. Sin embargo, la ausencia de un marco completo, cohesivo y bien definido en cuanto a la arbitrabilidad de los procedimientos de insolvencia en el arbitraje internacional, crea incertidumbre y falta de previsibilidad. Dado que los casos se tratan caso por caso, con resultados incoherentes e incluso contradictorios, la necesidad de posibles soluciones en este ámbito es cada vez más acuciante. Por lo tanto, el conjunto de herramientas ofrece un valioso punto de referencia para identificar las cuestiones jurídicas que surgen de los procedimientos de insolvencia paralelos que se siguen contra las partes en los arbitrajes nacionales o internacionales. A la luz de las repercusiones socioeconómicas de la pandemia mundial del COVID-19, el abanico de posibles respuestas que ofrece podría contribuir a mitigar los futuros riesgos derivados de la insolvencia de una contraparte.

Estructura

1. Informes nacionales

Dado que la jurisdicción nacional en la que se lleva a cabo la insolvencia, es también probable que sea el lugar en el que se solicita la ejecución, los informes nacionales constituyen una piedra angular esencial del conjunto de herramientas.

Elaborados por destacados expertos de 19 países, se basan en una encuesta de 35 preguntas para ofrecer más claridad sobre la forma en que las leyes específicas de cada jurisdicción abordan las cuestiones relativas a la intersección de la insolvencia y el arbitraje en diversas circunstancias.

La sección I se centra en el impacto de la insolvencia nacional en el arbitraje nacional o extranjero. Consta de tres partes.

La Parte I se centra en el impacto que los procedimientos de insolvencia pueden tener en la capacidad de iniciar o continuar un arbitraje. Entre las cuestiones que se abordan se encuentran las relativas a las suspensiones automáticas; las áreas del derecho excluidas del arbitraje; las distinciones que se establecen entre los procedimientos de arbitraje afectados por las insolvencias que tienen por objeto la liquidación de la empresa frente a la rehabilitación financiera, así como las diferencias que se establecen entre los procedimientos de arbitraje pendientes en el momento de la apertura y los iniciados tras el comienzo del procedimiento de insolvencia.

En la parte II se abordan los aspectos procesales y administrativos que pueden surgir al simultanearse los procedimientos de arbitraje y de insolvencia. Se llama la atención sobre la repercusión que la apertura de un procedimiento de insolvencia puede tener en la validez de las medidas cautelares; la capacidad de las partes insolventes para resolver conflictos, así como la capacidad de los deudores para arbitrar en su propio nombre.

La Parte III examina la ejecutabilidad de los laudos. Trata de responder a las cuestiones relativas a la situación de los créditos perseguidos si el laudo definitivo no se ha dictado o ha adquirido carácter ejecutivo; si el crédito contenido en un laudo arbitral equivale a un título válido a efectos del procedimiento de insolvencia, así como qué requisitos adicionales pueden aplicarse para que se acepten los laudos extranjeros.

El segundo escenario en el que pueden cruzarse el arbitraje y la insolvencia se aborda en la Sección II y se refiere a los procedimientos de insolvencia abiertos en una jurisdicción distinta a la estudiada y los efectos concomitantes en los arbitrajes con sede en esta última. Las cuestiones tratadas, entre otras, giran en torno a la necesidad de reconocimiento formal de los procedimientos de insolvencia extranjeros, la aplicabilidad de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza (1997)⁶ y el reconocimiento de las insolvencias extranjeras en virtud del Reglamento de insolvencia de la UE (2015).⁷

2. Informe explicativo

El Informe Explicativo y los Informes Nacionales siguen la misma estructura general y deben utilizarse conjuntamente. Sin embargo, a diferencia de este último, el Informe Explicativo trata de proporcionar el contexto detrás de cada pregunta de la encuesta y resumir los enfoques predominantes y secundarios vistos en los Informes Nacionales.

3. Lista de control

La lista de comprobación constituye la última parte del conjunto de herramientas. No pretende ser exhaustiva en cuanto a todos los posibles matices que puedan surgir en virtud de las leyes específicas aplicables al arbitraje, ni está diseñada para abordar todas las cuestiones que puedan plantearse a los árbitros para su resolución. Constituye más bien un marco práctico que permite a los árbitros, a las partes y a los abogados reconocer y abordar el impacto potencial de la insolvencia en el procedimiento lo antes posible para evitar consecuencias potencialmente irreversibles.

Ante la recesión mundial y el previsible aumento de las insolvencias y los litigios transfronterizos, es probable que la disparidad entre los intereses de política pública que compiten entre el arbitraje internacional, por un lado, y la legislación nacional sobre insolvencia, por otro, sea cada vez más crítica. En los últimos años, se han dado importantes pasos hacia el desarrollo de normativas destinadas a garantizar un enfoque más coherente. El Reglamento de la UE sobre insolvencia, así como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza y la Guía Legislativa sobre Derecho de la Insolvencia son ejemplos que reflejan la conveniencia de una regulación más transnacional. El desarrollo de una guía legislativa de este tipo implica sin duda una serie de retos. Sin embargo, los beneficios correspondientes pueden incluir una mayor seguridad y previsibilidad para la comunidad empresarial internacional, la reducción de los costes de transacción, una mayor transparencia y una mayor confianza en el sistema jurídico internacional.

El nuevo conjunto de herramientas no puede ofrecer un conjunto universal de principios que sea capaz de abordar la amplia gama de escenarios en los que el arbitraje y la insolvencia pueden coincidir, ni pretende hacerlo. Sin embargo, propone soluciones que podrían abrir el camino para el desarrollo de un enfoque coherente en la determinación de la arbitrabilidad de las disputas de insolvencia.

Notas a pie de página

1 Disponible en: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" en Informe sobre arbitraje internacional. Número 14, p10. Disponible en: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Disponible en: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.