Arbitraje frente a litigio en las jurisdicciones de derecho civil y de derecho común

La formación jurídica del tribunal, de las partes y de sus abogados puede influir en el alcance de la divulgación y de la prueba, que es un punto importante de divergencia entre el derecho común y el derecho civil. Los abogados y los árbitros con antecedentes en EE.UU. pueden estar acostumbrados a la revelación de información de gran alcance, abarcando amplias solicitudes de producción de documentos y otra información relevante. Esto no es una generalización del common law, ya que la divulgación es mucho más limitada en Inglaterra y Gales. En las jurisdicciones de derecho civil, la obtención de pruebas está controlada en gran medida por el tribunal. En la práctica arbitral internacional, ninguno de estos enfoques se refleja estrictamente; la revelación de pruebas suele ser limitada y depende de las decisiones procesales que se tomen. Las partes deben tener cuidado con los antecedentes jurídicos de los árbitros, ya que esto puede influir en la forma en que se gestionan las solicitudes de amplias categorías de documentos o las deposiciones de testigos previas a la audiencia.

El grado de descubrimiento/revelación es un factor importante para que las partes decidan si se someten a un arbitraje o a un litigio. Esto es específico de cada caso; en los Estados Unidos, por ejemplo, habrá que considerar si el descubrimiento a gran escala es beneficioso o perjudicial para el caso. De hecho, muchas partes extranjeras que hacen negocios en EE.UU. pueden encontrar ventajoso insistir en las cláusulas de arbitraje para evitar la revelación de pruebas a gran escala. A la inversa, el arbitraje internacional puede ser beneficioso para las partes en jurisdicciones de derecho civil que podrían beneficiarse de un procedimiento que abarque elementos de prueba y divulgación que no estarían disponibles en los tribunales nacionales.

Del mismo modo, las partes de derecho civil pueden beneficiarse del interrogatorio contradictorio de los testigos. Aunque esto no es una característica de la tradición del derecho civil, está previsto en el Reglamento de la IBA y está generalmente bien establecido en el arbitraje internacional. Sin embargo, para los abogados formados en el derecho anglosajón, esto presenta dificultades, ya que las declaraciones orales rara vez se permiten en el arbitraje internacional. Además, estos abogados pueden tener que llevar a cabo cruces sobre la base de menos pruebas documentales de las que están acostumbrados, dado el alcance más limitado de la divulgación que se ha comentado anteriormente.

Derecho aplicable Derecho común vs. Derecho civil

A la hora de elegir un derecho sustantivo, hay que tener en cuenta varias consideraciones. La ley aplicable a un litigio puede determinar, por ejemplo, si un contrato es vinculante, válido o ejecutable, cómo se interpretan los contratos, el llenado de vacíos y muchas otras cuestiones. A modo de ejemplo, cuando se trata de la interpretación de los contratos, las leyes de EE.UU. e Inglaterra suelen dar efecto al lenguaje literal del acuerdo de las partes, mientras que las jurisdicciones de derecho civil suelen tener más en cuenta los principios generales de buena fe y razonabilidad.

Además, las partes deben tener cuidado con la distinción entre derecho procesal y derecho sustantivo, que no siempre es clara y puede tener implicaciones importantes. Por ejemplo, las jurisdicciones de derecho anglosajón suelen considerar que los plazos de prescripción son de carácter procesal, mientras que en las jurisdicciones de derecho civil son de carácter sustantivo. Aunque las jurisdicciones de derecho anglosajón tienden hacia la dirección del derecho civil, esto puede causar incoherencias. Asimismo, el derecho que regula los daños y perjuicios se considera procesal en el common law, y sustantivo en el derecho civil. También en este caso, el enfoque del common law está convergiendo hacia el derecho civil.

Naturalmente, la elección de la ley determina cómo se argumentarán los casos y cómo se tomarán las decisiones legales. Las partes que eligen el derecho común esperan poder basarse en la jurisprudencia análoga para razonar el resultado. Las partes que elijan el derecho civil, por otro lado, esperarán que el árbitro base su decisión en un marco legal codificado.

Disposiciones de elección de la ley en los países de derecho civil y de derecho común

Por lo general, tanto las jurisdicciones de derecho civil como las de common law permiten a las partes acordar una ley procesal distinta de la aplicable en la sede del arbitraje. Las jurisdicciones de derecho civil suelen contener disposiciones específicas al respecto. El artículo 182 de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado establece que "[l]as partes pueden, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, determinar el procedimiento arbitral; también pueden someterlo a una ley procesal de su elección". El artículo 1509 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa establece que "Un acuerdo de arbitraje puede definir el procedimiento a seguir en las actuaciones arbitrales, directamente o por referencia a las normas de arbitraje o a las normas procesales." La jurisprudencia de varias jurisdicciones de derecho civil también ha reconocido en múltiples ocasiones la autonomía de las partes para elegir la ley de arbitraje extranjera.¹ También los tribunales japoneses y turcos han reconocido este principio.

En EE.UU. también se considera que la Ley Federal de Arbitraje (FAA) permite a las partes acordar el derecho procesal que rige el arbitraje. El tribunal del Quinto Circuito en Karaha Bodas Co., LLC contra Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) sostuvo que las partes eligieron el derecho procesal suizo. En Remy Amérique, Inc. contra Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), se sostuvo que ""las partes son libres de incluir en su acuerdo una disposición de elección de ley que incida en las normas procesales". También en el Reino Unido y en otras jurisdicciones de derecho consuetudinario, como la India y Hong Kong, esto se acepta.²

Por supuesto, en todas las jurisdicciones, la autonomía de las partes para elegir un procedimiento extranjero está limitada por los requisitos procesales internos y externos obligatorios de la jurisdicción de la sede. Las protecciones procesales internas incluyen, por ejemplo, la igualdad de trato de las partes y las oportunidades adecuadas para ser escuchadas.³ Las protecciones externas implican, en particular, la obligación de que los tribunales nacionales mantengan la jurisdicción de supervisión sobre los arbitrajes realizados en el territorio local.⁴

No obstante, sigue siendo infrecuente que las partes elijan una ley procesal distinta de la de la sede. Cuando las partes no eligen, la ley aplicable será casi siempre la de la sede, y los tribunales de ambas jurisdicciones otorgan una deferencia sustancial a los árbitros cuando tienen que tomar una decisión sobre la elección de la ley.⁵

En lo que respecta al derecho sustantivo aplicable, prácticamente todos los regímenes de arbitraje nacionales contemporáneos facultan expresamente a los árbitros para elegir el derecho sustantivo que rige el litigio de las partes en ausencia de una cláusula de elección de derecho.⁶ Ejemplos de estas disposiciones son el Art. 187 de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado; el art. 1511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa; y el §603(2) de la Ley de Enjuiciamiento Civil austriaca. Si bien la FAA no contiene una disposición expresa de este tipo, los tribunales han reconocido que los tribunales arbitrales están facultados para seleccionar la ley aplicable al fondo de la controversia de las partes.⁷

Ejecución de laudos en países de derecho civil frente a países de derecho común

La Convención de Nueva York es el instrumento central cuando se habla de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Dado el gran número de Estados parte de la Convención (166), existe una importante armonización de las normas de arbitraje en los países de derecho común y civil. Por lo general, los tribunales de las jurisdicciones de derecho común y de derecho civil tienen un sesgo favorable a la ejecución, lo que significa que los motivos para denegar la ejecución se aplican de forma limitada. También se reconoce en todas las tradiciones jurídicas que la parte que se resiste al reconocimiento y ejecución de un laudo tiene la carga de la prueba de demostrar que se aplica una de las excepciones de la Convención.

Sin embargo, las normas de procedimiento no están unificadas. Una diferencia fundamental es que en los países de derecho anglosajón, la ejecución de un laudo requiere que se dicte una sentencia sobre el mismo. En consecuencia, la sentencia, no el laudo, es ejecutable. En las jurisdicciones de derecho civil, en cambio, un laudo arbitral se ejecuta mediante una declaración de ejecutabilidad, lo que significa que el laudo en sí mismo es ejecutorio. Los procedimientos nacionales varían a este respecto.⁸

Las diferentes doctrinas jurídicas de las distintas jurisdicciones y familias jurídicas hacen que las consideraciones que se den a las excepciones del Convenio varíen. Cuando se trata de la falta de capacidad en virtud del artículo V(1)(a), por ejemplo, la capacidad de las personas jurídicas en la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil se rige por la ley de la sede de la entidad, mientras que los tribunales de derecho consuetudinario suelen tener en cuenta el lugar de constitución. Estas diferencias no deben generalizarse demasiado: cuando se trata de negar a una parte la oportunidad de presentar sus argumentos (artículo V(1)(b)), los tribunales nacionales, tanto de las jurisdicciones de derecho civil como de las de derecho anglosajón, conceden a los árbitros mucha discreción, a pesar de los enfoques muy diferentes que adoptan los tribunales de derecho civil y de derecho anglosajón en cuanto a la revelación y el testimonio de los testigos (por ejemplo, el contrainterrogatorio).⁹

La cuestión de la financiación de terceros en los países de derecho civil frente a los de derecho común

En general, la financiación por terceros está disponible para las partes en los procedimientos de arbitraje en la mayoría de las principales jurisdicciones comerciales, independientemente de si se trata de derecho civil o de derecho común. La regulación de la financiación por terceros puede dividirse en tres categorías: legislativa, ad hoc la regulación a través de la jurisprudencia y la autorregulación. Sin embargo, no se ajustan estrictamente a las tradiciones jurídicas.

Los enfoques legislativos pueden verse en Hong Kong y Singapur. En 2019, por ejemplo, Hong Kong introdujo modificaciones legislativas que contemplan la legalidad de la financiación por parte de terceros de los arbitrajes con sede en Hong Kong. Ambas jurisdicciones establecen requisitos relativos a entre otras cosas divulgación y elegibilidad de terceros financiadores.

El ad hoc/El enfoque judicial se ha adoptado en las jurisdicciones de derecho consuetudinario de EE.UU., Inglaterra y Gales, y Australia. Las prohibiciones de manutención y champerty del common law suponen un obstáculo para la financiación por terceros, pero los tribunales han adoptado un enfoque permisible. En Inglaterra y Gales, por ejemplo, los acuerdos de financiación por parte de terceros no se considerarán alimentos o champerty a menos que haya un elemento de impropiedad.¹⁰ Australia es más permisiva y tiene uno de los mercados de financiación por terceros más desarrollados. En Estados Unidos, la financiación por terceros es más reciente y el enfoque adoptado depende del estado. Una excepción notable es Irlanda, donde una sentencia del Tribunal Supremo de 2017 consideró que la financiación por terceros no está permitida, ya que la champerty sigue siendo un delito penal.

También Austria ha adoptado hasta ahora un enfoque ad hoc, en el que la financiación por parte de terceros ha sido respaldada por los tribunales, pero en el que no existe un marco legal o reglamentario. Sin embargo, la financiación por terceros está limitada por las normas y reglamentos relativos a la conducta profesional de los abogados.

La autorregulación puede verse en Francia, donde la financiación por terceros no está expresamente permitida por ninguna legislación y la jurisprudencia es limitada. Una resolución de 2017 del Consejo de Abogados de París respalda la financiación por terceros, especialmente en el contexto del arbitraje internacional, y ofrece orientación a los abogados.

Reglas de Praga

La publicación de la Reglamento sobre la conducción eficaz de los procedimientos de arbitraje ("Reglas de Praga"), el 14 de diciembre de 2018, anunció un desafío al bien establecido titular (es decir las Reglas de la Asociación Internacional de Abogados ("IBA") sobre la obtención de pruebas ("Reglas de la Prueba")) y provocó un gran debate entre la comunidad arbitral.¹¹

Como alternativa a las Reglas de la IBA, las Reglas de Praga parecen parecerse más a las formas de las jurisdicciones de derecho civil y han ido ganando adeptos en los últimos tiempos. Según las Reglas de Praga, se recomienda evitar la presentación de documentos y, en cualquier caso, se mantiene restrictiva. Además, la solicitud de presentación de documentos debe hacerse en la conferencia de gestión del caso y la solicitud debe contener una explicación de por qué se busca el documento.

El Reglamento de Praga fomenta, además, la resolución de litigios sobre la base de documentos. De acuerdo con el Reglamento, para tener una audiencia, una parte debe solicitarla. Esta es una diferencia notable con respecto a las Reglas de la IBA, que son más indulgentes en este sentido.

Sin embargo, una de las diferencias más interesantes parece ser la doctrina de Iura Novit Curia, que puede traducirse como "El juez conoce la ley". Ahora, esta doctrina permite al árbitro aplicar cualquier ley que considere oportuna, aunque las partes tendrán la oportunidad de hacer comentarios.

Sin embargo, es importante recordar que, como señalan en sus preámbulos tanto las Reglas de la Prueba como las Reglas de Praga, funcionan como "directrices", y no pretenden limitar la flexibilidad inherente al arbitraje. Esto debe ser correcto: el derecho blando no debe considerarse como derecho "duro", independientemente de la regularidad de su uso.

En los cuadros del anexo 1 se muestran algunos ejemplos de diferencias.

Impacto de las cláusulas de arbitraje en los no firmantes

El arbitraje se basa en el consentimiento. Sin embargo, a veces un tercero no signatario puede unirse al procedimiento internacional o incluso hacer valer sus derechos en virtud de un acuerdo de arbitraje. Por lo general, los Tribunales recurrirán a las teorías del consentimiento implícito o de la falta de personalidad corporativa.

Algunos escenarios comunes surgen cuando un no firmante participa en la formación del contrato; hay un esquema de contrato único constituido por múltiples documentos; el no firmante ha aceptado el contrato o el acuerdo de arbitraje; ausencia de personalidad corporativa; y casos de fraude.

Los Tribunales tendrán en cuenta las expectativas razonables de las Partes, así como de la comunidad empresarial internacional a la hora de aplicar estos principios y decidir el resultado.

Observaciones finales

Por último, la determinación entre el derecho común y el derecho civil debería hacerse, idealmente, al principio de la redacción de una cláusula de arbitraje. Otras decisiones, como la de tener un solo árbitro o un panel de tres, la de utilizar las Reglas de la IBA o las Reglas de Praga, o la de la amplitud de la prueba que se desea obtener, deben ser consideradas y tomadas durante la redacción para que el proceso de arbitraje sea más eficiente.

También hay que pensar en el proceso de apelación. Aunque la práctica por defecto es acordar un arbitraje definitivo y vinculante sin ningún tipo de revisión de apelación, en algunos casos las partes pueden obtener una revisión directa de un laudo adverso acordando o bien reglas de arbitraje que prevean recursos directos dentro del propio proceso de arbitraje o bien arbitrar bajo las leyes de una jurisdicción que permita la revisión directa por un tribunal. Un ejemplo de ello sería la AAA o su homólogo internacional, el ICDR, en virtud de las Reglas Opcionales de Arbitraje de Apelación. De este modo, el nivel de revisión es mayor que el que otorgan las normas federales de arbitraje en Estados Unidos, por ejemplo.

Esto también dependerá de la jurisdicción, ya que ha habido algunas jurisdicciones que se apartaron completamente de la práctica habitual, un ejemplo es Etiopía que permite una revisión al igual que Inglaterra, pero a diferencia de Etiopía, Inglaterra lo hace bajo motivos extremadamente limitados.

BIBLIOGRAFÍA

Marcel Wegmüller y Jonathan Barnett, "Austria (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) sección II;

Sherina Petit y Ewelina Kajkowska, La evolución de la financiación de terceros en el arbitraje: Un análisis comparativo(Norton Rose Fullbright, Informe de Arbitraje Internacional, septiembre de 2019) p. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald y Cara Dowling, "Enfoques emergentes para la regulación de la financiación por parte de terceros (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octubre de 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh y otros, La gestión de la divulgación ante la explosión de datos: ¿Necesidad de una mayor orientación? (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, octubre de 2017) p. 16;

Javier H Rubinstein, Arbitraje comercial internacional: Reflexiones en la encrucijada de las tradiciones del Common Law y del Civil Law' (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, Arbitraje comercial internacional (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 19.

Jennifer L. Permesly, '¿Qué tiene que ver la ley con esto?: El papel de la ley aplicable en el arbitraje comercial internacional". (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, Las Reglas de Praga: ¿Una solución de derecho blando a la paranoia del debido proceso?,

Blog de arbitraje de Kluwer, 29 de junio de 2019.

Sol Argerich, Comparación de las reglas de la IBA y de Praga: Comparación de dos de las mismas, 2 de marzo de 2019

William Park, Non-Signatories And International Contracts: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Notas a pie de página

1. Sentencia de 24 de abril de 19921992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel de París); Sentencia de 17 de enero de 19921992 Rev. arb. 656 (Cour d'appel de París); Sentencia de 12 de noviembre de 2010, RosInvestCo UK Ltd c. Russian Fed'n, Caso No. Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. Véase, por ejemplo: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG contra Advance Tech. (H.K.) Co. 2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""no existe ninguna norma que establezca que el lex arbitri debe ser la ley de la sede del arbitraje. Esto es especialmente cierto cuando la ley es elegida por las partes"; India: Cita Infowares Ltd contra Equinox Corp.(2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd contra Cavalier Constr. Co. 2001] UKPC 34 (Consejo Privado de las Islas Turcas y Caicos); Unión de la India v. McDonnell Douglas Corp. 1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Tribunal Supremo inglés)

3. Por ejemplo: El apartado 2 del artículo 182 de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado: "[c]ualquier procedimiento que se elija, el tribunal arbitral deberá garantizar la igualdad de trato de las partes y el derecho de éstas a ser oídas en un procedimiento contradictorio". Ley de Arbitraje inglesaEl artículo 33 de la Ley de Arbitraje de 1996 exige que los árbitros "actúen de forma justa e imparcial" y den a las partes "una oportunidad razonable" de presentar su caso. Disposiciones similares se encuentran en la Código Judicial belga Art. 1699; el Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos Art. 1039(1); y el Ordenanza sobre arbitraje de Hong Kong, 2013, arts. 46(1), (2).

4. Esto se refleja en la Ley Modelo de la CNUDMI. Véase: CNUDMI, Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de 1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional enmendada en 2006 ¶14 (2008) ("El criterio territorial estricto, que rige la mayor parte de las disposiciones de la Ley Modelo, se adoptó en aras de la seguridad y en vista de los siguientes hechos. La gran mayoría de las legislaciones nacionales utilizan como criterio exclusivo el lugar del arbitraje").

5. Por ejemplo: Karaha Bodas Co., LLC contra Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Sentencia del 11 de enero de 1978IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (rechazando la anulación del laudo por motivos de orden público cuando el tribunal arbitral supuestamente se equivocó en el análisis de la elección del derecho); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 11.

6. Artículo 28 Ley Modelo de la CNUDMI: "(1) El tribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las normas jurídicas que las partes elijan como aplicables al fondo de la controversia. Toda designación de la ley o del sistema jurídico de un Estado determinado se interpretará, salvo expresión en contrario, como una referencia directa al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. (2) A falta de designación por las partes, el tribunal arbitral aplicará la ley determinada por las normas de conflicto de leyes que considere aplicables."

7. Por ejemplo: JW Burress, Inc. contra John Deere Constr. & Forestry Co.2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (la elección del derecho sustantivo corresponde a los árbitros); Zurich Ins. Co. contra Ennia Gen. Ins. Co., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("La cuestión de la ley que debe aplicarse en el procedimiento de arbitraje -incluida la cuestión de si se aplica la cláusula de elección de ley en el Acuerdo de Gestión- corresponde al panel de arbitraje"); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 19.

8. Por ejemplo, el laudo necesita un exequátur en algunos países de derecho civil. Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 'Dispute Settlement: 5.7 Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales - La Convención de Nueva York' (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Ver: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc.2013 WL 789642, en *7-9 (S.D.N.Y.) (la denegación de las solicitudes de divulgación no hizo que el procedimiento fuera fundamentalmente injusto); Sentencia de 24 de junio de 1999XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (no se violó el derecho a ser oído cuando el tribunal arbitral se negó a solicitar a los tribunales alemanes la declaración de testigos de terceros). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª edición, Kluwer Law International 2014), capítulo 26.

10. Por ejemplo, un beneficio desproporcionado o un control excesivo del procedimiento por parte del tercero financiador.

11. Jordan Tan, Ian Choo, 'Las reglas de Praga: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?', Kluwer Arbitration Blog, 29 de junio de 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.