Austria: El arbitraje en tiempos de Covid-19: una perspectiva austriaca
Autor: Sharon Schmidt
El incremento de las infecciones por COVID-19 ha provocado, en el momento de escribir este artículo, un total de 655.112 muertes (fuente: OMS) en todo el mundo. Su alcance global, ha transformado indiscutible e irrevocablemente la vida tal como la conocemos, no dejando ninguna industria, economía o interacción personal intacta. Las cadenas de suministro internacionales se han interrumpido, el comercio mundial se ha desestabilizado y los mercados de valores se han desplomado.
Si bien algunos gobiernos han optado por reanudar las actividades aplicando medidas, entre otras cosas, para reabrir las guarderías y las escuelas primarias, así como para levantar las restricciones a los viajes, otros han expresado su preocupación por la relajación o incluso el abandono de las medidas de contención a la luz del riesgo real de desencadenar una nueva ola de infecciones masivas. Sin embargo, independientemente de las consideraciones de política que subyacen a estos cursos de acción divergentes, persiste la incertidumbre sobre cuándo se puede esperar una reanudación plena y segura de las actividades económicas.
Dado que numerosas relaciones comerciales no pueden cumplir sus obligaciones de servicio, la pandemia ha dado lugar a una serie de cuestiones jurídicas sobre si las reclamaciones contractuales son exigibles y en qué medida, y sobre quién debe asumir las consecuencias económicas en ausencia de una culpa claramente asignable. Si bien sería erróneo prever cómo afectará la crisis del coronavirus al arbitraje internacional, su impacto hasta ahora no puede negarse. Las audiencias de arbitraje se han aplazado y las conferencias internacionales se han cancelado. Con directivas contradictorias que se aplican a diferentes lugares de las partes, los árbitros y los testigos, persiste la preocupación sobre cómo llevar a cabo audiencias de forma segura en un futuro previsible. Sin embargo, dado que muchos temen que el virus se convierta en endémico y que se espera que las intervenciones no médicas, como el distanciamiento social, se mantengan en el futuro previsible, se necesitan nuevas vías para sortear las nuevas impugnaciones legales. Es aquí donde el arbitraje, en virtud de su recurso a las herramientas en línea, puede proporcionar la flexibilidad necesaria que se requiere en estos tiempos sin precedentes.
A continuación se abordarán las repercusiones y los desafíos que plantea COVID-19 a quienes participan en el arbitraje. Se abordarán las disposiciones adoptadas por el sistema judicial austríaco y se esbozarán los métodos y posibles soluciones para la celebración de audiencias de arbitraje en el contexto de Covid-19.
II. La respuesta austríaca
Al tratar de evitar las demoras perpetuas, las principales instituciones arbitrales han ofrecido una serie de medidas alternativas sobre la forma de llevar a cabo los procedimientos arbitrales.
Con el fin de reducir al mínimo el número de posibles perturbaciones, exacerbadas por quienes tratan de eludir la responsabilidad arbitral, las directrices institucionales se han actualizado y siguen actualizándose periódicamente. Las respuestas han sido muy variadas, y muchos han recurrido a reuniones virtuales, conferencias telefónicas y nuevos canales para la presentación de documentos y la presentación de solicitudes.
La realización de procedimientos arbitrales en ausencia de audiencias en persona constituye una desviación fundamental de lo que posiblemente se ha percibido durante mucho tiempo como un elemento indispensable del debido proceso.
El sistema judicial austríaco ha reconocido la necesidad de ese enfoque revisado adoptando nuevas estrategias que se apartan de las tradiciones bien establecidas y de las técnicas fiables que antes se consideraban fundamentales para los procedimientos arbitrales.
El 25 de marzo de 2020, el gobierno austriaco estableció la Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Ley Federal Austríaca sobre Covid-19-Medidas para el Sistema Judicial"), que permanecerá en vigor hasta el 31 de diciembre de 2020. En su primera parte se esbozan las normas relativas a los asuntos civiles, centrándose en las interrupciones de los plazos procesales, así como en la suspensión de los plazos para iniciar los procedimientos, incluido el plazo de prescripción. Sin embargo, es la introducción de restricciones para los procedimientos orales y la notificación del proceso lo que merece destacarse. Aparte de los límites a la libertad de circulación ya establecidos, las audiencias orales sólo se celebrarán si se demuestra la máxima necesidad. Cualquier forma de comunicación debe realizarse por medios tecnológicos, ya sea por teléfono o videoconferencia, mientras que el traslado físico de documentos debe realizarse por correo y sólo debe utilizarse en caso de urgencia. El sistema electrónico de presentación de demandas judiciales sigue siendo plenamente operativo. La Ley también ofrece información sobre los efectos de un posible cese de los servicios judiciales prestados por los tribunales austríacos (artículo 4), las repercusiones del incumplimiento de los pagos en virtud del párrafo 1 del artículo 156a del Código de Insolvencia de Austria (artículo 5), las prórrogas de los plazos de control de las fusiones (artículo 6), los anticipos de los pagos de manutención (artículo 7) y las facultades del Ministro de Justicia (artículo 8).
Si bien los procedimientos de arbitraje están exentos de las disposiciones establecidas en la Ley, los árbitros y los tribunales gozan de importantes libertades para determinar cómo equilibrar eficazmente los intereses de las partes interesadas en los arbitrajes pendientes. El Centro de Arbitraje Internacional de Viena (VIAC) había anunciado inicialmente que todas las presentaciones y comunicaciones con sus oficinas se tramitarían exclusivamente por vía electrónica hasta nuevo aviso. Su Lista de verificación práctica para las audiencias a distancia, recientemente publicada, ofrece un punto de referencia útil sobre las medidas preparatorias que deben considerarse al planificar la celebración de esas audiencias. Cuestiones jurídicas tales como el riesgo de posibles impugnaciones de laudos, así como el derecho a ser oído y a recibir un trato igualitario, se tratan también en un artículo recientemente publicado que se puede consultar en su sitio web.ii Con el fin de fomentar una mayor colaboración entre los profesionales del derecho, los procesos y la tecnología, se ha puesto en marcha el PlatformsProtocol para su consulta pública hasta el 31 de agosto.iii Desde el 30 de mayo se pueden reanudar las audiencias en persona en los locales del VIAC, pero la disponibilidad de salas sigue siendo limitada.
Además, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) sigue avanzando en los arbitrajes pendientes, y su Secretaría y el Centro de Solución Alternativa de Controversias siguen siendo plenamente operativos. Al igual que la LCIA y el HKIAC, se aconseja, sin embargo, que todas las comunicaciones se realicen electrónicamente. En su Nota de orientación se han recomendado medidas para asegurar que las controversias se resuelvan de manera económica, justa y rápida.iv
Habida cuenta del reciente aumento de los casos de coronavirus, no cabe esperar una disminución de los litigios y los procedimientos arbitrales. Más bien es probable que surjan nuevas reclamaciones, sobre todo en relación con el tránsito internacional, la privacidad de los datos, la biotecnología, los seguros, el empleo y las controversias comerciales y de inversión. Además, los efectos de las medidas de emergencia aplicadas a nivel nacional precipitarán nuevas cuestiones jurídicas relativas al incumplimiento, el cumplimiento y la exención de responsabilidad, así como la previsibilidad, el carácter razonable, las pérdidas, los daños y el deber de mitigar.
III. Opciones a considerar
Dado que muchas partes se ven obligadas a reconstruir las relaciones comerciales por métodos distintos de la aplicación estricta de las condiciones contractuales, los procesos de solución de controversias como el arbitraje son una opción atractiva. A la luz de la pandemia de COVID-19, se necesitan nuevas opciones innovadoras para asegurar que se ofrezca a las partes la oportunidad de presentar plenamente su caso. Merece la pena considerar los siguientes métodos:
1. Aplazamiento de las audiencias en persona hasta que se compruebe que los procedimientos son seguros de nuevo.
Si bien esta opción permite a las partes evitar tener que hacer los arreglos necesarios para una audiencia a distancia, sigue sin estar claro cuánto tiempo durarán las restricciones actuales. Dado que muchas empresas ya están sometidas a una gran presión debido a la incertidumbre o el estancamiento de los flujos de efectivo, puede que no sea una opción viable.
2. Permitir que la disputa se resuelva "en los papeles"
Este método puede resultar útil en relación con cuestiones que dependen menos de las pruebas objetivas y el contrainterrogatorio. Sin embargo, incluso en ese caso, la utilización de este método sólo reduciría en parte las demoras de los laudos definitivos y provisionales y podría inducir a las partes a llegar a un acuerdo más rápidamente.
3. Dividir las demandas sólo dejando algunas para ser resueltas por arbitraje
Este enfoque se presta a casos con distintas cabezas de serie.
4. Llevar a cabo una audición a distancia
Dada la coordinación logística necesaria para planificar las audiencias a distancia, las partes deben garantizar la disponibilidad de una conexión segura a Internet, así como la accesibilidad a los documentos necesarios y al hardware y software requeridos. Además, deben tener en cuenta las horas de audiencia, los husos horarios y la duración de las actuaciones, así como la posibilidad de crear espacios virtuales distintos para permitir la fácil comunicación de los árbitros y los equipos jurídicos. Las partes deberían considerar la posibilidad de inspirarse en las recomendaciones formuladas en el Protocolo de Seúl sobre videoconferencia en el arbitraje internacional, que abarcan una amplia gama de aspectos prácticos para garantizar la equidad procesal. Esta opción también ha sido reconocida como una alternativa viable por la Cámara de Comercio e Industria de la Federación de Rusiav y está en consonancia con el artículo 25(2) del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2017.vi
Dado que la tecnología de videoconferencia ya se utiliza con frecuencia, es probable que las deliberaciones de las partes no se vean afectadas. Los paquetes de audiencias pueden facilitarse electrónicamente y facilitarán la labor de los profesionales debido a las referencias cruzadas hipervinculadas y al hecho de que los nuevos documentos pueden estar disponibles inmediatamente. De manera análoga, los laudos arbitrales pueden entregarse por correo electrónico, aunque la transmisión de los originales y las copias certificadas a las partes puede producirse en una etapa posterior. No obstante, las firmas electrónicas se han convertido en un hecho cotidiano en las transacciones comerciales y, por lo tanto, no demuestran ser motivo de preocupación. Lo que sigue sin estar claro es si el foro en el que se va a celebrar el arbitraje respectivo permitirá apartarse de las formalidades de las audiencias presenciales y de los procesos tradicionales de emisión de documentos. Es aquí donde se aconseja a las partes que confirmen con sus abogados la mejor manera de proceder antes de emprender un arbitraje a distancia. Dada la creciente dependencia de las herramientas de comunicación en línea, es esencial que, entre otras cosas, se utilice un programa de videoconferencia seguro con cifrado de extremo a extremo y que las salas de audiencias virtuales se limiten estrictamente a los participantes asignados.vii
Las partes deberían considerar los métodos recomendados sobre la forma de adherirse a un alto nivel de seguridad en línea, así como las obligaciones de protección de la privacidad de los datos, al llevar a cabo procedimientos de arbitraje internacional. A tal fin, tal vez deseen remitirse a las directrices de precaución establecidas en el Protocolo sobre seguridad cibernética para el arbitraje internacional de 2020,viii la hoja de ruta ICC-IBA para la protección de datos en el arbitraje internacional,ix el Protocolo de RCP de la ICCA-NYC sobre la ciberseguridad en el arbitraje internacionalx así como el Protocolo de la Academia Africana sobre Audición Virtual en África.
IV. A dónde ir desde aquí
Teniendo en cuenta la inevitable afluencia de casos que se espera que surjan de los acontecimientos desde el brote, sigue siendo primordial que las reclamaciones se inicien tan pronto como se puedan establecer los hechos necesarios. Dado que las instituciones de arbitraje han señalado que tienen la intención de continuar su funcionamiento, es prudente que las partes interesadas sopesen sus opciones de arbitraje de manera cuidadosa y rápida. Las partes privadas también tienen la oportunidad de examinar las condiciones contractuales existentes y considerar la posibilidad de incorporar el uso de herramientas tecnológicas en las normas procesales de sus acuerdos de arbitraje. Dado que existe una gran incertidumbre en cuanto a la duración y las medidas aplicadas para contener la propagación del virus, es fundamental que las partes establezcan un plan de contingencia en caso de que las audiencias físicas no sean una opción viable en las próximas semanas o meses. Si bien la progresión de los casos puede ser más lenta, el aprovechamiento de la herramienta electrónica para la presentación de documentos, la comunicación y la correspondencia han demostrado ser opciones exitosas en el pasado y deben ampliarse ahora.
En última instancia, el éxito de cualquier arbitraje requiere una preparación adecuada que, a su vez, dependerá de las circunstancias específicas del caso y para las que no puede haber un marco global. Negarse a adaptarse a estas condiciones cambiantes debido a la mera conveniencia de las prácticas auditivas habituales, no puede constituir una base justificable a la luz de los desafíos actuales y los riesgos para la salud que la epidemia trae consigo. Dado que la justicia retrasada es justicia denegada, "las instituciones públicas como la Corte deben hacer todo lo posible por facilitar la continuación de la economía y los servicios esenciales del gobierno, incluida la administración de justicia". (Capic contra Ford Motor Company of Australia Limited (Aplazamiento) (2020) FCA 486; párrafo 5).
La amenaza que plantea el Covid-19 requiere la diligencia y el compromiso de los dirigentes y el sector de la atención de la salud, pero también depende del apoyo de la sociedad civil. Como tal, las partes, los árbitros y los representantes legales tienen el deber compartido de minimizar los efectos de la epidemia y detener su propagación. El brote del virus ha alterado, y sin duda seguirá haciéndolo, las prácticas de arbitraje existentes y obligará a los participantes y a las partes interesadas a adaptar, reflexionar y mejorar el sistema actual. También resultará ser la fuerza motriz para hacer avanzar procesos bien establecidos pero anticuados de una forma que dependa menos de los estrictos rituales de las prácticas convencionales de los tribunales, pero que en cambio pueda trascender las adversidades de tiempos como estos.
Notas a pie de página
i Centro de Arbitraje Internacional de Viena, 2020, 'El Protocolo de Viena. A Checklist for Remote Hearings', VIAC, visto el 1 de julio de 2020, https://www.viac.eu/images/documents/The_Vienna_Protocol_-_A_Practical_Checklist_for_Remote_Hearings_FINAL.pdf
ii Scherer, M., 2020, 'Remote Hearings in International Arbitration: An Analytical Framework', Journal of International Arbitration, Volumen 37, número 4, visto el 28 de junio de 2020, https://www.viac.eu/images/COVID19/Maxi_SCHERER_Remote_Hearings_in_International_Arbitration_An_Analytical_Framework_May_2020.pdf
iii Protocolo para la gestión de casos en línea en el arbitraje internacional Gestión de casos en línea, arbitraje internacional, 2020, visto el 2 de julio de 2020, https://protocol.techinarbitration.com/p/1
iv Cámara de Comercio Internacional, 2020, 'ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic', ICC, visto el 9 de abril de 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/guidance-note-possible-measures-mitigating-effects-covid-19-english.pdf
v The International Commercial Arbitration Court, 2017, "ICAC Rules", ICAC, visto el 27 de junio de 2020, https://mkas.tpprf.ru/en/documents/
vi Cámara de Comercio Internacional, 2019, 'Reglamento de Arbitraje. Reglamento de Mediación", CCI, consultado el 1 de julio de 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english-version.pdf.pdf; véase también Mirèze, P., 2020, "Offline or Online? Virtual Hearings or ODR", Kluwer Arbitration Blog, consultado el 1 de julio de 2020 http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/26/offline-or-online-virtual-hearings-or-odr/?doing_wp_cron=1591917290.5999879837036132812500.
vii Chartered Institute of Arbitrators, 2020, "Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings", CIArb, consultado el 1º de julio, https://www.ciarb.org/media/8967/remote-hearings-guidance-note.pdf; véase también The International Council for Online Dispute Resolution, 2020, "ICODR Video Arbitration Guidelines", ICODR, consultado el 27 de junio de 2020, https://icodr.org/guides/videoarb.pdf.
viii DELOS, 2020, "Recursos sobre la celebración de audiencias de arbitraje y mediación a distancia o virtuales", DELOS, visto el 25 de julio de 2020, https://delosdr.org/index.php/2020/05/12/resources-on-virtual-hearings/
ix Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial, 2020, "The ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration", ICCA, visto el 3 de mayo de 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/18191123957287/roadmap_28.02.20.pdf
x Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial, 2020, "ICCA-NYC Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration", ICCA, visto el 1 de julio de 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/76788479244143/icca-nyc_bar-cpr_cybersecurity_protocol_for_international_arbitration_-_print_version.pdf
xi Academia de Arbitraje de África, 2020, "Academia de Arbitraje de África. Protocol on Virtual Hearings", Academia de Arbitraje de África, visto el 1º de julio de 2020, https://www.africaarbitrationacademy.org/wp-content/uploads/2020/04/Africa-Arbitration-Academy-Protocol-on-Virtual-Hearings-in-Africa-2020.pdf
El contenido de este artículo tiene por objeto proporcionar una guía general sobre el tema. Se debe buscar el asesoramiento de especialistas sobre sus circunstancias específicas.