Los efectos de COVID-19 en la economía mundial están bien documentados y no es necesario discutirlos en detalle aquí. La economía de Austria no se ha librado de ello y no hay duda de que las insolvencias de empresas aumentarán en la mayoría de los sectores. A la luz de un reciente publicación... por los colegas de Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, respondiendo a varias preguntas sobre el arbitraje y la insolvencia en Alemania, este artículo trata de abordar algunas de esas preguntas en el contexto austriaco.

¿Está el administrador de la insolvencia obligado por un acuerdo de arbitraje celebrado por la parte insolvente?

En Austria, los administradores de la insolvencia están obligados por los acuerdos de arbitraje que la parte insolvente haya celebrado con terceros antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. En recientes decisiones históricas del Tribunal Supremo austríaco (Oberste Gerichtshofen lo que respecta a la insolvencia y el arbitraje, el Tribunal no lo cuestionó, sino que lo dio por sentado en su obiter.¹

Se aplican excepciones si se ven afectados los derechos del administrador, que 1) no se derivan directamente del contrato celebrado entre el deudor y el acreedor, sino de la Ley de insolvencia austríaca, o 2) se derivan de la persona del administrador de la insolvencia.² El administrador de la insolvencia tampoco está obligado por los acuerdos de arbitraje celebrados en relación con la anulación de los actos jurídicos realizados antes de la apertura del procedimiento de insolvencia (Anfechtung), ya que el derecho del administrador de la insolvencia a impugnar los actos jurídicos no se deriva del deudor.³

¿Se suspende el procedimiento de arbitraje si una parte presenta una solicitud de insolvencia?

De acuerdo con el artículo 6 1) de la Ley de Insolvencia de Austria (Österreichische InsolvenzordnungIO), no se podrán iniciar ni continuar procedimientos destinados a ejecutar o garantizar créditos contra los bienes pertenecientes a la masa de la insolvencia después de la apertura del procedimiento de insolvencia. El artículo 7 1) IO establece que todos los procedimientos de litigio pendientes en los que el deudor es el demandante o el demandado quedan automáticamente suspendidos por ley tras la apertura del procedimiento de insolvencia. Esto también se aplica a las acciones para anular los laudos arbitrales.⁴ Entre las excepciones a esta regla figuran los créditos que no se refieren a los bienes pertenecientes a la masa de la insolvencia, en particular los créditos por el cumplimiento personal del deudor (artículo 6 3) IO).

Si bien el derecho austríaco no contiene una norma correspondiente en materia de arbitraje, la OGH ha sostenido que los artículos 6 1) y 7 IO también se aplican a los procedimientos de arbitraje. En tres decisiones dictadas el 17 de marzo de 2015,⁵ el Tribunal suspendió el procedimiento en virtud del artículo 7 1) IO debido a la apertura de un procedimiento de insolvencia contra el demandado. Estas suspensiones también se llevaron a cabo para extenderse al procedimiento de nombramiento de árbitros.

Es importante señalar que la sección 7 IO se aplica únicamente a los procedimientos que están pendientes cuando se inicia el procedimiento de insolvencia. En cuanto a la cuestión de cuándo se considera que un arbitraje está pendiente, el Tribunal sostuvo que en un litigio como en un arbitraje, el primer paso procesal que da el demandante para llevar a cabo su reclamación es decisivo. En el procedimiento arbitral, este primer paso está determinado por el contenido del acuerdo de arbitraje, si es necesario complementado por las normas de arbitraje y las normas de procedimiento civil aplicables. Este primer paso podría ser, por ejemplo, la presentación del escrito de demanda ante la institución arbitral o ante el árbitro acordado. Como los acuerdos de arbitraje en los casos en cuestión prevén ad hoc arbitraje, el primer paso requerido fue la formación del tribunal. A falta de otro acuerdo entre las partes, el artículo 587 2)4 del Código de Procedimiento Civil austriaco (Zivilprozessordnung(ZPO) establece que el demandante pedirá al demandado que nombre un árbitro. Esta solicitud fue considerada como el primer paso procesal tomado por el Demandante en la prosecución de su demanda.

¿Puede un tribunal arbitral llevar a cabo el procedimiento de verificación de la demanda?

En una decisión histórica de noviembre de 2018 (18 ONc 2/18s), la OGH sostuvo que, cuando existe un acuerdo de arbitraje relativo a la reclamación controvertida, el procedimiento de verificación de la reclamación (Prüfungsverfahren) puede ser llevado a cabo por el tribunal arbitral "en cualquier caso" cuando la demanda sea impugnada sólo por el administrador de la insolvencia.

En general, un tribunal de insolvencia tiene jurisdicción exclusiva sobre un procedimiento de verificación de reclamaciones (artículo 111 1) IO). Se hace una excepción a esta regla si el crédito quedó pendiente ante otro tribunal antes de la apertura del procedimiento de insolvencia y fue posteriormente suspendido en virtud del artículo 7 1) IO. En esos casos, los procedimientos se continúan en ese tribunal respectivo como procesos de verificación.

En 18 ONc 2/18s, el administrador de la insolvencia impugnó el registro de una reclamación de arbitraje después de que la OGH hubiera suspendido el nombramiento de un árbitro debido a la iniciación de un procedimiento de insolvencia. El Tribunal se puso del lado del demandante, declarando que en los casos en que sólo el administrador de la insolvencia impugnaba una reclamación, el procedimiento de verificación de la reclamación debía ser continuado por el tribunal arbitral. Su razonamiento se basaba en gran medida en la equivalencia de las cláusulas de selección de foro y los acuerdos de arbitraje. Dado que las cláusulas de elección de foro presentaban una excepción a la jurisdicción exclusiva del tribunal de la insolvencia, no había razón para no extender esta excepción a los acuerdos de arbitraje.

Este fallo se centró en un contexto en el que el administrador de la insolvencia impugnó una reclamación. Sin embargo, la OGH abordó las impugnaciones planteadas con respecto a otros acreedores de la insolvencia. En su obiter, declaró que el resultado del caso habría sido el mismo si un acreedor concursal también hubiera impugnado un crédito, ya que entraría en el ámbito subjetivo del convenio arbitral y tendría derecho a participar en el procedimiento de verificación ante el tribunal arbitral.

¿Qué medidas deben adoptarse si se inicia un procedimiento de insolvencia contra la contraparte?

Al iniciarse un procedimiento de insolvencia sobre los bienes de un deudor, los reclamantes, incluidos los reclamantes de un procedimiento de arbitraje pendiente, deben presentar sus reclamaciones ante el tribunal de insolvencia (artículo 102 ff IO). El tribunal de insolvencia notifica su existencia al administrador de la insolvencia, que inscribe las reclamaciones en un registro según su rango.

Si la reclamación es impugnada por otro acreedor de la insolvencia o por el administrador de la insolvencia -lo que es probable en los casos de reclamaciones de arbitraje pendientes- se somete a un procedimiento de verificación de la reclamación (Prüfungsverfahren). Como se ha visto en la pregunta anterior, el tribunal arbitral puede llevar a cabo este procedimiento en determinadas circunstancias. En términos prácticos, esto significa que las oraciones de reparación deben ser modificadas de una demanda de pago a una reparación declaratoria. En el caso de un laudo arbitral en un procedimiento de verificación de reclamaciones, el laudo tendría efectos jurídicamente vinculantes para los acreedores de la insolvencia en el sentido del artículo 112 IO, siempre que éstos pudieran participar en las actuaciones.⁶

¿Puede una cláusula de arbitraje en un contrato ejecutivo ser ejecutada contra un deudor?

En virtud del artículo 21 1) IO, si un contrato bilateral aún no ha sido cumplido (en su totalidad) por ambas partes en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia, los administradores de la insolvencia pueden elegir entre cumplir el contrato en nombre del deudor y exigir su cumplimiento a la contraparte, o rescindir el contrato. Si se rescinde el contrato, la contraparte sólo puede reclamar daños y perjuicios y será tratada como un acreedor no garantizado. Si el administrador de la insolvencia opta por el cumplimiento, ambas partes deben cumplir plenamente, excepto cuando el contrato pueda dividirse en unidades separables.⁷ El artículo 21 IO sólo se aplica a los contratos que ya se habían celebrado cuando se inició el procedimiento de insolvencia.

Si el administrador de la insolvencia rescinde un contrato y se cuestiona la validez jurídica de esa rescisión, el acuerdo de arbitraje contenido en el contrato sigue existiendo.⁸ Además, si el administrador de la insolvencia decide cumplir el contrato de ejecución, está obligado por la cláusula de arbitraje.⁹

¿Qué sucede si una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria se somete a un procedimiento de insolvencia en otro país de la UE?

El artículo 18 del Reglamento de insolvencia de la UE establece que "[l]os efectos del procedimiento de insolvencia sobre una demanda pendiente o un procedimiento arbitral pendiente relativo a un bien o un derecho que forme parte de la masa de la insolvencia del deudor se regirán exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté pendiente esa demanda o en el que tenga su sede el tribunal arbitral".¹⁰

Por lo tanto, si un arbitraje está pendiente en Austria, los efectos se rigen por la legislación austríaca, incluso si se inicia un procedimiento de insolvencia ante el tribunal de otro Estado miembro. De conformidad con la decisión de la OGH de 17 de marzo de 2015, los arbitrajes pendientes se suspenderán en virtud del artículo 7 IO y las reclamaciones deberán presentarse ante el tribunal de insolvencia. Sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, si el administrador de la insolvencia lo impugna, el arbitraje continuará como un procedimiento de verificación de reclamaciones.

¿Qué sucede si una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria se somete a un procedimiento de insolvencia en un país no perteneciente a la UE?

Los Estados no miembros están sujetos al artículo 240 1) IO, en virtud del cual los procedimientos de insolvencia y las decisiones dictadas en otro Estado se reconocen en Austria si:

• 1 el centro de los principales intereses del deudor está en ese otro estado; y
• 2 el procedimiento de insolvencia es comparable al de Austria.

El reconocimiento se produce ipso jurelo que significa que sólo se realiza un procedimiento de reconocimiento separado en caso de objeción por parte del deudor.¹¹ Hasta ahora los tribunales austríacos no han abordado específicamente la cuestión de que una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria quede sujeta a un procedimiento de insolvencia en un país no perteneciente a la UE. Sobre la base del análisis anterior, parece muy probable que se suspenda el procedimiento de arbitraje.

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