Con la publicación de las nuevas Reglas de la Asociación Internacional de Abogados revisadas para 2020 sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (Reglas IBA 2020), el 21 de enero de 2020, el Grupo de Arbitraje de Asia-Pacífico (APAG), con el apoyo del Comité de Arbitraje de la IBA y el Foro Regional de Asia-Pacífico de la IBA, concluyó una serie de seminarios web en dos partes titulada "Una guía práctica para la revisión 2020 de las Reglas IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional". Se pidió a los principales expertos en el campo del arbitraje internacional que analizaran y discutieran varias revisiones de las Reglas de la IBA de 2020, así como que hicieran predicciones sobre la forma en que configurarán la práctica arbitral en el futuro. La primera parte de la serie de seminarios web se analizó en nuestro anterior boletín. A continuación se presenta la segunda parte, centrada en los requisitos de traducción para la presentación de documentos entre las partes, las solicitudes de presentación de documentos fuera de plazo como motivo para su denegación, y las cuestiones relacionadas con el privilegio y la confidencialidad en el arbitraje.

Requisitos de traducción de los documentos producidos

Posibles retos

Los ponentes iniciaron el webinar abordando el recién introducido Artículo 3.12. (d) de las Reglas de la IBA de 2020, que estipula que "los documentos que se presenten en respuesta a una solicitud de presentación no necesitan ser traducidos a menos que las Partes acuerden lo contrario o el Tribunal decida lo contrario".

Esta revisión traslada la carga de la traducción a la Parte que confía y presenta el documento en el expediente y puede presentar los siguientes problemas:

• Abre una nueva vía para los juegos tácticos, ya que una parte puede "inundar" a la otra con un gran volumen de documentos irrelevantes o triviales en un idioma extranjero;
• Aumenta la carga de tiempo y costes para la parte que solicita el documento, especialmente cuando las partes tienen un poder de negociación sustancialmente desigual;
• Crea desafíos de traducción contextual.

Efecto de la lengua del arbitraje

Los ponentes también abordaron la cuestión de si el acuerdo de las partes sobre la lengua del arbitraje afectará al artículo 3.12 (d) ya que el lenguaje de la disposición permite a las partes apartarse de la regla de "no traducción". Los ponentes han señalado que la estipulación de las partes sobre la lengua del arbitraje sólo se aplica con respecto a los documentos que se crean dentro del procedimiento de arbitraje y, por lo tanto, no puede retroceder a los documentos que se producen inicialmente en otro idioma. En otras palabras, la elección del idioma de las partes tiene un alcance limitado y no puede aplicarse a la producción de documentos entre las partes en virtud del artículo 3.12. (d). Incluso en tal caso, los ponentes mencionaron que el cumplimiento del idioma del arbitraje puede alcanzarse si el tribunal arbitral exige a la parte que produce el documento en idioma extranjero que proporcione un índice de dichos documentos en el idioma que las partes han elegido para el arbitraje.

Solicitud de producción de documentos fuera de plazo como motivo para su denegación

El artículo 3.2. de las Reglas de la IBA de 2020 establece el derecho de las partes a presentar una solicitud de exhibición de documentos, pero no especifica cuándo debe hacerse esta solicitud ni si una solicitud tardía de producción de documentos constituye un motivo válido para su denegación. Teniendo en cuenta que la cuestión de la denegación de una solicitud de producción de documentos es muy específica en cuanto a los hechos, los ponentes identificaron los siguientes factores potenciales a considerar por los tribunales:

• Si existen razones legítimas para la solicitud tardía;
• Si dicha solicitud afecta gravemente al calendario del procedimiento;
• La importancia del documento solicitado para el resultado del procedimiento;
• La conducta de las partes hasta el momento de la solicitud;
• Si la denegación de dicha solicitud vulnera los principios de equidad procesal.

Cuestiones relacionadas con el privilegio y la confidencialidad en el arbitraje

Legislación aplicable al privilegio

El artículo 9.2. (b) de las Reglas de la IBA de 2020 define el privilegio como uno de los medios para excluir un documento de la prueba o de la producción en virtud de las normas aplicables. Sin embargo, la determinación de las normas aplicables al privilegio es una cuestión controvertida en el arbitraje internacional debido a la división entre el derecho común y el derecho civil sobre si la cuestión del privilegio es procesal o sustantiva. El Reglamento revisado de la IBA de 2020 no introdujo ninguna orientación sobre la forma en que un tribunal arbitral podría determinar qué normas nacionales de privilegio legal se aplican, sino que dejó esto a la discreción del tribunal arbitral. Los ponentes del seminario web propusieron que los tribunales eligieran la ley del país en el que se produjo el documento como aplicable en lugar de la lex arbitri o la ley del contrato. Esta sugerencia se basa en el argumento de que, al elegir la sede del arbitraje y la ley sustantiva, las partes podrían no haber tenido la intención de que estas normas se aplicaran a los documentos presentados antes del procedimiento de arbitraje. En otras palabras, la aplicación de las normas nacionales sobre el secreto profesional basadas únicamente en la ubicación de la sede o en la ley que rige el contrato podría ser contraria a las expectativas de las partes.

Los ponentes también comentaron una herramienta transnacional recientemente desarrollada sobre la prerrogativa en el arbitraje, las Directrices de la Asociación Interpacífica de Abogados sobre la prerrogativa y el secreto profesional en el arbitraje internacional (Directrices IPBA). Las Directrices de la IPBA, que han sido elaboradas tanto por abogados de derecho común como de derecho civil, ofrecen una norma universal sobre la prerrogativa y el secreto profesional específicamente adaptada a los procedimientos de arbitraje internacional.

Confidencialidad comercial y técnica: Tratamiento por parte del tribunal

Los ponentes expresaron sus opiniones sobre el enfoque estándar de los tribunales para la exclusión de documentos por motivos de confidencialidad comercial o técnica, de conformidad con el artículo 9.2. (e) de las Reglas de la IBA de 2020. (e) del Reglamento IBA 2020. Según el artículo 9.5 de las Reglas IBA 2020, los tribunales arbitrales pueden tomar ciertas medidas para proteger la información confidencial. Los oradores comentaron los siguientes enfoques para los tribunales basados en Jaguar Energy Guatemala contra China Machine New Energy Corp:[i]

• Ordenar la redacción de la comunicación comercial o técnicamente sensible en el documento. Los ponentes han señalado que una orden de redacción podría ser irrazonable cuando los documentos supuestamente sensibles desde el punto de vista comercial o técnico son materiales para todo el meollo del caso;
• Orden de "sólo ojos de abogado", que somete la información a ser mostrada sólo a abogados externos, expertos externos pero no a las partes, empleados y personal interno.

[i] Jaguar Energy Guatemala contra China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101