Der Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus (ISDS) und der Ruf nach seiner Reform ist als eines der am häufigsten diskutierten und am heftigsten umstrittenen Themen im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit zunehmend in den Vordergrund der zwischenstaatlichen Bemühungen gerückt, seine Mängel zu beheben. Trotz der Komplexität seiner Funktionsweise und der Kompliziertheit der Angelegenheiten, die in solchen Verfahren entschieden werden, gibt es bis heute keine ethischen Regeln, die allgemein auf ISDS-Anhörungen angewendet werden.1 Seit 2015 prüft die Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) Vorschläge, die darauf abzielen, einen zukünftigen Verhaltenskodex für die Mitglieder des Tribunals zu entwickeln. Ab 2017 haben ihre Delegierten kollektiv die Forderung nach einem solchen Kodex und dessen Bedeutung bejaht. Seitdem ist ihre Arbeitsgruppe III (die "Arbeitsgruppe") mit dem Mandat der ISDS-Reform betraut, deren Aufgabe darin besteht, verfahrensrechtliche Bedenken zu identifizieren und dem Hauptorgan der UNCITRAL Änderungsvorschläge zu unterbreiten.

Dieser Artikel versucht, die Bedeutung des jüngsten Entwurfs des Verhaltenskodex der Arbeitsgruppe als Produkt wertvoller und langjähriger Bemühungen im ISDS-Reformprozess hervorzuheben. Obwohl er verspricht, Bedenken hinsichtlich der Einheitlichkeit und Offenlegung zu beseitigen, hängt sein Überleben als dauerhafter regelbasierter Rahmen für die Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten von seiner Fähigkeit ab, über die "Zersplitterung" der "bestehenden verstreuten nationalen Kodizes [...], die das Verhalten von internationalen Schiedsrichtern regeln", hinauszugehen.2 Im ersten Teil dieses Artikels werden die Argumente der Befürworter von ISDS und die Argumente der Kritiker, die eine Überarbeitung des Systems fordern, dargestellt. Im zweiten Teil werden die Vorschläge kommentiert und der Ansatz der Europäischen Union angesprochen, diese Legitimitätsbedenken zu berücksichtigen. Schließlich wird sich der Artikel dem Kodexentwurf selbst zuwenden, seine Bestimmungen und seinen Anwendungsbereich skizzieren und Überlegungen zu seiner Zukunft anstellen.

Nutzen und Kritik

Internationale Investitionsverträge formulieren erhebliche Schutzstandards, die es ausländischen Investoren ermöglichen, vor Ad-hoc-Schiedsgerichten Ansprüche gegen Staaten geltend zu machen. Die Prominenz von ISDS kann auf eine Reihe von Eigenschaften zurückgeführt werden. Erstens ermöglicht es die Durchführung von Investor-Staat-Schiedsverfahren und bietet den Parteien größere Flexibilität und Autonomie bei der Auswahl der anwendbaren Regeln, der Schiedsrichter, der Aufsichtsinstitution sowie der bevorzugten Arbeitssprache.3 Abgesehen von der pragmatischen Natur der ISDS-Verfahren wird den Parteien auch die gleiche Möglichkeit eingeräumt, gehört zu werden und ihren jeweiligen Fall zu verteidigen, was die Unparteilichkeit des Verfahrens sicherstellt.4 Zweitens gewährleistet ISDS durch die Beilegung von Streitigkeiten durch ein Nichtigkeits- und nicht durch ein Berufungsverfahren die Endgültigkeit von Schiedssprüchen und untergräbt damit Prozessmissbrauch und Kostenineffizienz.5 Schließlich wird ISDS für die internationale Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen unabhängig vom jeweiligen nationalen System der gerichtlichen Überprüfung gelobt, wodurch ein Raum der Rechtssicherheit und Zuverlässigkeit geschaffen wird.

Private Investitionen sind ein wichtiger Motor für wirtschaftliches Wachstum und unverzichtbar für die globale Entwicklung. Der ISDS-Mechanismus ist dabei ein wichtiges Instrument, um "ausländischen Investoren einen legalen Weg zu bieten, dieses Kapital vor Maßnahmen und Unterlassungen des Gaststaates zu schützen, die möglicherweise nicht den internationalen Behandlungsstandards entsprechen."6 Ungeachtet der bemerkenswerten Vorteile von ISDS innerhalb des globalen Wirtschaftsmarktes wurde seine Handhabung in den letzten zehn Jahren zunehmend kritisiert, insbesondere im Zusammenhang mit der aktuellen COVID-19-Pandemie. Zusätzlich zu den enormen Schiedssummen und den einschränkenden Auswirkungen auf die Regelungsbefugnis der Staaten ist ISDS in den Mittelpunkt der Besorgnis gerückt, unter anderem in Bezug auf die angeblich fehlende Unabhängigkeit der Schiedsrichter, die Inkonsistenz der Investitionsrechtsprechung und die fehlende Transparenz des Verfahrens.

In diesem Zusammenhang ist die ISDS-Debatte in zwei polare Richtungen gezogen worden - die eine plädiert für die "Beibehaltung der Prinzipien eines "schiedsgerichtlichen" Regelsystems"7 mit einigen Änderungen am bestehenden ISDS-Setup; die andere fordert strukturelle Reformen mit einem zweistufigen Entscheidungsmechanismus.8 Unabhängig davon, ob die "Perfektionierung des bestehenden Designs" angestrebt wird9 oder die Schaffung eines neuen Gebäudes begünstigen,10 die Herausforderung seiner Reform liegt darin, sicherzustellen, dass bedrohte Investitionsfreiheiten geschützt werden, während demokratische Werte aufrechterhalten werden, um einen "gleichberechtigten souveränen Raum zwischen den Teilnehmerstaaten und ihr Recht, im öffentlichen Interesse zu regulieren" zu gewährleisten.11

Vorschläge

Um dem zunehmenden Widerstand gegen die bestehende ISDS-Struktur zu begegnen, haben eine Reihe von Staaten Reformvorschläge unterbreitet. Einige Optionen beinhalten die Einrichtung eines ständigen Berufungsmechanismus, um die Kohärenz des Systems zu stärken und die Rechtssicherheit durch feste Verfahren, Institutionen, Mitarbeiter und Mitgliedsstaaten zu erhöhen (China).12 Andere Eingaben haben die Möglichkeit in Betracht gezogen, den Zugang zu ISDS auf vertraglicher, fallweiser Basis zu gewähren, jedoch von Investoren zu verlangen, lokale Rechtsmittel auszuschöpfen und sich vor der Entscheidung solcher Streitigkeiten an verpflichtenden Mediations- und ADR-Verfahren zu beteiligen (Indonesien).13

Der von der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten vorgelegte Vorschlag ist hervorzuheben. Er konzentriert sich insbesondere darauf, drei Hauptprobleme zu beheben, nämlich die mangelnde Vorhersehbarkeit von Schiedsgerichtsentscheidungen, das Fehlen eines Rahmens für die Behandlung von Unstimmigkeiten bei ergangenen Entscheidungen und Mängel in Bezug auf die Vielfalt und Unparteilichkeit.14 Um ein neues und transparentes System der ISDS-Streitbeilegung zu etablieren, sieht der EU-Vorschlag daher Folgendes vor:

• Die Bildung einer zweistufigen Adjudikationsstruktur für bilaterale EU-Investitionsabkommen (erstinstanzliches Gericht/Berufungsgericht);15
• Adjudikatoren, die in Vollzeit, langfristig und ohne Nebentätigkeiten tätig sind und Gehälter erhalten, die mit denen anderer Gerichtssysteme vergleichbar sind;16
• Adjudikatoren, die ein breites Spektrum an geografischen und geschlechtsspezifischen Hintergründen repräsentieren;17
• Die Bestimmung eines bilateralen Abkommens, um "sicherzustellen, dass [die Parteien] die Kontrolle über die Auslegung ihres Abkommens behalten, indem sie verbindliche Auslegungen annehmen können";18
• Die Zulassung von Dritten, die an Investitionsstreitigkeiten teilnehmen, um eine größere Transparenz zu gewährleisten;19
• Die Verwendung eines ständigen Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Staaten;20
• Die Entwicklung eines Unterstützungsmechanismus, um allen Streitparteien den Zugang zu garantieren, um "effektiv im Investitionsstreitbeilegungssystem zu agieren".21

Obwohl die Schaffung eines internationalen permanent-multilateralen Streitbeilegungsforums noch in den Kinderschuhen steckt, wurden die vorgestellten Verfahrensinnovationen bereits von Kritikern bemängelt. Zu den häufig genannten Nachteilen gehört die Gefahr einer Re-Politisierung (z.B. durch den Wegfall der Möglichkeit, ein neutrales Tribunal zu ernennen);22 Beeinträchtigung der Entscheidungsfindung in Bezug auf Qualität, Effizienz und Zuverlässigkeit (z. B. durch fehlende finanzielle Anreize oder Untergrabung der Autorität des erstinstanzlichen Gerichts durch die Berufungsinstanz)23 sowie die potenziell ambivalenten Folgen für die Verfahrenseffizienz, die Kosten und die Endgültigkeit von Schiedssprüchen (z. B. die Möglichkeit, Rechtsmittel einzulegen, die die Möglichkeiten zur Anfechtung von Investitionsentscheidungen verbessern).24

Obwohl sie dazu gedacht sind, ISDS-Mängel zu beheben, bleibt abzuwarten, ob diese Eingaben, wenn sie begründet sind, mehr Unsicherheit und strukturelle Schwierigkeiten erzeugen, als sie zu lindern beabsichtigen.

Der Entwurf des Verhaltenskodex

Der Versuch, eine Vielzahl von Reformvorschlägen zu kombinieren, um der Fragmentierung entgegenzuwirken und eine größere Konsistenz zu erreichen, ist das Ziel der jüngsten Bemühungen der Arbeitsgruppe.

Am 01.05.2020 haben ICSID und UNCITRAL einen gemeinsam erarbeiteten Entwurf für einen Verhaltenskodex für Adjudikatoren in der Investor-Staat-Streitbeilegung (der "Kodexentwurf") veröffentlicht. Er stellt zwar die Weichen für die Verabschiedung eines universell gültigen Verhaltensstandards, hat aber noch nicht zu einem Korpus (nicht-)verbindlicher Regelparameter geführt.25 Bis zu ihrem nächsten Treffen, das für den 05. - 09.10.2020 in Wien wird die Arbeitsgruppe weiterhin Optionen für eine multilaterale Reform diskutieren, Webinare anbieten, Arbeitspapiere vorstellen und Staaten, internationalen Organisationen und anderen Stakeholdern die Möglichkeit geben, bis zum 30. November 2020 Kommentare abzugeben.

In seiner jetzigen Form ist der Kodex-Entwurf26 besteht aus 12 Artikeln, die jeweils von erläuternden Kommentaren begleitet werden, die sich auf den Grund und den Kontext der Bestimmung beziehen. Der Inhalt der einzelnen Artikel kann wie folgt kategorisiert werden:

Umfang

Gemäß Artikel 1 und 2 gilt der Kodex für "alle Personen, die als Schiedsrichter tätig sind", d.h. alle Schiedsrichter, Mitglieder von Ad-hoc-, Aufhebungs- und Berufungsausschüssen und Richter an ständigen Mechanismen, einschließlich der wissenschaftlichen und juristischen Mitarbeiter, die unter der Leitung dieser Richter arbeiten.27

Pflichten und Aufgaben der Adjudikatoren

Artikel 3 gibt einen Überblick über die Pflichten des Adjudikators, einschließlich: Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, Vermeidung von (un-)direkten Konflikten, Unangemessenheit und Voreingenommenheit; Integrität, Fairness und Kompetenz; Sorgfalt, Höflichkeit und Effizienz; und Einhaltung von Vertraulichkeits- und Geheimhaltungspflichten.28

Interessenkonflikt

Die Verpflichtung zur Vermeidung potenzieller Interessenkonflikte, die durch ein Versäumnis, unabhängig, unparteiisch und transparent zu handeln, entstehen könnten, wird in den Artikeln 4 bis 6 in Form von (nicht-)fakultativen Regeln zu deren Handhabung ausdrücklich angesprochen.29

Offenlegungsverpflichtungen

Der Kodex-Entwurf enthält außerdem umfangreiche Vorschläge für Offenlegungspflichten. In dem Bestreben, Bedenken hinsichtlich wiederholter Berufungen auszuräumen, sieht Artikel 5 die obligatorische Offenlegung "aller Interessen, Beziehungen oder Angelegenheiten, bei denen vernünftigerweise davon ausgegangen werden könnte, dass sie ihre Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit beeinträchtigen" [einschließlich aller] beruflichen, geschäftlichen und sonstigen bedeutenden Beziehungen innerhalb der letzten [fünf] Jahre zu den Parteien, den Anwälten der Parteien, allen gegenwärtigen oder früheren Adjudikatoren oder Sachverständigen in dem Verfahren und [allen Dritten, die ein direktes oder indirektes finanzielles Interesse am Ausgang des Verfahrens haben] vor.30 Gegenwärtig fordert der Kodex auch die Offenlegung "[a]ller ISDS-Fälle [und anderer {internationaler} Schiedsverfahren], an denen der Kandidat oder Adjudikator als Berater, Schiedsrichter, Mitglied des Annullierungsausschusses, Sachverständiger, [Schlichter und Mediator] beteiligt war oder derzeit ist".31 Die in dieser Bestimmung genannten Verpflichtungen sind kontinuierlicher Natur.

Doppelhut

Artikel 6 enthält Empfehlungen zur Regelung der gemeinhin als "Doppelhut" bezeichneten Praxis, bei der Adjudikatoren gleichzeitig in der Eigenschaft als "Anwalt, Sachverständiger, Richter, Bevollmächtigter oder in einer anderen relevanten Rolle tätig sind, wenn sie in Angelegenheiten tätig werden, die dieselben Parteien, [Sachverhalte und/oder Verträge] betreffen".32 Es steht den Mitgliedstaaten jedoch frei, als "double-hatting" bezeichnete Handlungen zu verbieten oder deren Offenlegung zu verlangen.

Kompetenz, Integrität, Sorgfalt, Vertraulichkeit

In Artikel 7 und 8 werden ethische Pflichten im Hinblick auf Integrität, Fairness und Kompetenz formuliert. Während ersterer diese Pflichten erweitert, indem er von den Adjudikatoren z.B. verlangt, dass sie sich nicht an Ex-parte-Kommunikationen beteiligen, konzentriert sich Artikel 8 darauf, dass die Adjudikatoren zügig Entscheidungen treffen und deren Verfügbarkeit sicherstellen. Artikel 9 regelt die Wahrung der Vertraulichkeit, insbesondere in Bezug auf private Informationen und Mitteilungen über Entscheidungen, an denen man zuvor beteiligt war.

Weitere Optionen sind Verpflichtungen in Bezug auf Vorgespräche und Adjudikatorgebühren, wie sie in Artikel 10 und 11 zu finden sind. Artikel 12 befasst sich mit möglichen Durchsetzungsmechanismen, z. B. durch Aufnahme in Investitionsverträge, Verfahrensregeln oder die Annahme eines kontextbezogenen Ansatzes.

Da sie "auf einer vergleichenden Überprüfung der in Investitionsverträgen, Schiedsgerichtsregeln und Verhaltenskodizes internationaler Gerichte festgelegten Verhaltensstandards basiert,"33 spiegelt der aktuelle Kodexentwurf die große Reichweite der Maßnahmen wider, die zur Stärkung der Legitimität des ISDS-Systems erforderlich sind, und die Herausforderungen, die bei dem Versuch, sie zu vereinheitlichen, vor uns liegen. Die Komplexität und Auswirkung, die eine solche Regelung mit sich bringt, wird am besten durch Artikel 6 veranschaulicht. Während die Beschränkung der Doppeltätigkeit neue Wege für die Auswahl von Schiedsrichtern für einen größeren Pool von in Frage kommenden Adjudikatoren eröffnen kann, könnte ein völliges Verbot ein erhebliches Hindernis für neue Teilnehmer mit unterschiedlichem geschlechtlichen und regionalen Hintergrund darstellen. Dies liegt daran, dass einigen Kandidaten die finanziellen Mittel fehlen könnten, um ihre anwaltliche Tätigkeit nach Erhalt ihrer Ernennung als Schiedsrichter aufzugeben.34 Es obliegt daher allen Stakeholdern und Teilnehmern des 39^th Sitzung, sehr sensibel auf die Auswirkungen der vorgeschlagenen Beschränkungen zu achten und Weitsicht walten zu lassen, wenn es um die strukturellen und institutionellen Ungerechtigkeiten geht, die überwunden werden sollen.

Die Zukunft von ISDS hängt davon ab, inwieweit seine überarbeitete Form den vielfältigen Bedenken der Staaten gerecht werden kann, die in den anstehenden Beratungen der Arbeitsgruppe voraussichtlich ausgiebig diskutiert werden. Der Erfolg der Umsetzung des Kodex-Entwurfs und das Ausmaß seiner Anwendung wird jedoch weitgehend von dem Ansatz abhängen, den die Staaten, insbesondere die der großen Verbraucherwirtschaften, in ihren jeweiligen internationalen Investitionsabkommen verfolgen35 und die Rolle, die sie bei der Gestaltung der Zukunft ihrer Rechtsprechung übernehmen.

Fußnoten

1 Gioretti, C. (2020) Der Entwurf eines Verhaltenskodex für Schiedsrichter in der Investor-Staat-Streitbeilegung: Ein wichtiger Schritt vorwärts im Reformprozess. The European Journal of International Law Blog. Verfügbar unter: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [Zugriff: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID und UNCITRAL veröffentlichen ihren Entwurf für einen Verhaltenskodex für Adjudikatoren: A Long Road Travelled and Yet A Long Way to Walk. Der Blog zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit McCarthy Tétrault LLP. Verfügbar unter: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [Zugriff am 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Das vorgeschlagene Investitionsgerichtssystem: Löst es wirklich die Probleme? Rev. Derecho Estado Nr. 42. Verfügbar unter: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [Zugriff am 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Wird die "Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit" die COVID-19-Krise überleben? OpinioJuris. Verfügbar unter: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [Zugriff am 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Bemühungen um eine Reform der Schiedsgerichtsbarkeit gehen trotz Pandemie weiter. Kluwer Arbitration Blog. Verfügbar unter: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [Zugriff am 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Legitimitätsbedenken des vorgeschlagenen Multilateralen Investitionsgerichtshofs: Ist Demokratie möglich? South Centre Investment Policy Brief No.18. Verfügbar unter: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [Zugriff am 20.09.2020], S. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL und ISDS-Reform: Der Vorschlag Chinas. The European Journal of International Law Blog. Verfügbar unter: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [Zugriff am 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Die Reform der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten: Eine Bestandsaufnahme. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Verfügbar unter: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [Zugriff am 24.09.2020], S. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) EU-Vorlage zu ISDS-Reformen bei der UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Verfügbar unter: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [Zugriff am 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Mögliche Reform der Investor-Staat-Streitbeilegung. Vorlage der Europäischen Union und ihrer Mitgliedsstaaten. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Verfügbar unter: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [Zugriff am 23.09.2020], S. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), S. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), S. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), S. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), S. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), S. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), S. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), S. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Code of Conduct for Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement (mit Anmerkungen). Erhältlich bei: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [Zugriff am 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), S. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), S. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), S. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), S. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), S. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID und UNCITRAL veröffentlichen den Entwurf eines Verhaltenskodex für ISDS-Schiedsrichter. Der Blog zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit McCarthy Tétrault LLP. Verfügbar unter: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [Zugriff am 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Zwei Köpfe sind besser als einer: Double Hatting und seine Auswirkungen auf die Diversität in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. The National Law Review Vol X, No. 212. Verfügbar unter: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [Zugriff am 24.09.2020]; Siehe auch Sucharitkul, V. (2020) ICSID- und UNCITRAL-Verhaltenskodex-Entwurf: Ein mögliches Verbot von Mehrfachrollen könnte sich negativ auf die geschlechtliche und regionale Vielfalt sowie auf die Erneuerung der Generationen auswirken. Kluwer Arbitration Blog. Verfügbar unter: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [Zugriff am 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Der Inhalt dieses Artikels soll einen allgemeinen Leitfaden zu diesem Thema bieten. Für Ihre spezifischen Umstände sollten Sie fachkundigen Rat einholen.