Als Gesundheitskrise von wirtschaftlichem und sozialem Ausmaß hat die COVID-19-Pandemie unsagbare Verluste an Menschenleben gefordert und die Weltwirtschaft bedroht, wobei keine Branche und kein persönlicher Bereich unberührt blieb. In Anbetracht der schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit und der nachteiligen Auswirkungen auf die Volkswirtschaften weltweit haben die Regierungen aktiv versucht, die Ausbreitung des Virus einzudämmen, indem sie weitreichende Reise- und Mobilitätsbeschränkungen erlassen haben, während sie vorgeben, die Versorgung mit lebenswichtigen Lebensmitteln sowie mit medizinischer Ausrüstung und Gesundheitsdiensten aufrechtzuerhalten. Ungeachtet der Legitimität dieser Maßnahmen hat ihre Umsetzung letztlich tiefgreifende wirtschaftliche Konsequenzen mit sich gebracht, die die Vitalität von Unternehmen in Frage stellen und sich auf die Unternehmen auswirken, indem sie ihre Tätigkeiten verzögern und ihre Rentabilität in erheblichem Maße reduzieren. Die Aufhebung der unternehmerischen Freiheiten und die Störung des Wettbewerbs wird zunehmend ein noch nie dagewesenes Risiko von Investitionsschiedsverfahren mit sich bringen, die sich aus den mittlerweile mehr als 3.000 bilateralen Investitionsabkommen (BITs)¹ weltweit abgeschlossen, von denen derzeit allein in Österreich 69 in Kraft sind.

Dieser Artikel versucht, die Vorteile hervorzuheben, die mit der Investor-Staat-Streitbeilegung (ISDS) verbunden sind, wenn es darum geht, Unternehmen in Zeiten wirtschaftlicher Anspannung zu schützen, und dennoch die Gefahren eines Systems zu skizzieren, das ausländischen Investoren bedeutende Möglichkeiten zur Rückgewinnung bietet, während es die Macht der Staaten einschränkt, die Öffentlichkeit angesichts beispielloser Widrigkeiten zu schützen. Indem er die verfahrenstechnischen und inhaltlichen Schwächen von ISDS anerkennt, wird dieser Artikel Vorschläge für eine Reform aufgreifen und Gedanken darüber anstellen, wie seine Schwächen bei der Abwägung von Investorenrechten mit anderen gesellschaftlichen Interessen korrigiert werden könnten.

Der Ansatzpunkt für eine Auseinandersetzung mit den Diskussionen über ISDS ist ein zweifacher. Erstens ist es von größter Wichtigkeit, dass dieser Artikel nicht die Tatsache ausblendet, dass die Pandemie einen öffentlichen Notstand von noch nie dagewesener Tiefe und Ausmaß darstellt, den internationale Investoren und die internationale Schiedsgerichtsbarkeit nun möglicherweise nutzen wollen. Zweitens sollte nicht unerwähnt bleiben, dass ein damit einhergehendes Prozessrisiko von solchem Ausmaß letztlich tiefgreifende Bedrohungen für die öffentliche und sozioökonomische Gesundheit auf nationaler und globaler Ebene mit sich bringen wird. Angesichts der außerordentlichen Herausforderungen auf multilateraler, regionaler und nationaler Ebene erkennt dieser Artikel daher die Gefahr an, die mit der vorschnellen Einreichung von Klagen und der verfrühten Entscheidung solcher Verfahren verbunden ist.

Die Ausgabe

Angesichts der anhaltenden Gesundheitskrise haben Juristen zunehmend auf internationale Investitionsabkommen (IIAs) als Mittel zum Schutz von Unternehmen verwiesen, deren grenzüberschreitende Geschäftstätigkeit durch unfaire, willkürliche oder diskriminierende COVID-19 bezogene Regelungen und Politiken geschädigt worden sein soll. IIAs werden über ISDS durchgesetzt und ermöglichen es ausländischen Investoren, vor einem unabhängigen Schiedsgericht gegen Gaststaaten zu klagen und so erhebliche Entschädigungssummen zu fordern. Mit dem Erlass von verbindlichen, endgültigen und international durchsetzbaren Schiedssprüchen werden solche Ansprüche als ein mächtiges protektionistisches Instrument in den Händen ausländischer Investoren wahrgenommen. Da internationalen Unternehmen jedoch Kanäle zur Erlangung von Geldentschädigungen zur Verfügung stehen, die ihnen sonst im Rahmen ihrer jeweiligen nationalen Rechtssysteme nicht zur Verfügung stehen würden, wurde die derzeitige Architektur der Governance für Auslandsinvestitionen auch von Rechtswissenschaftlern, Gewerkschaften und zivilgesellschaftlichen Gruppen heftig kritisiert. Es wird argumentiert, dass in Ermangelung eines Regelwerks, das die Befugnisse der Gerichte abgrenzt, in unangemessener Weise in hoheitliche Handlungen eingegriffen wird, was zur Schaffung eines "parallelen Justizsystems" führt. Da die Liquidität der Unternehmen Vorrang vor dem Wohlergehen der Gemeinschaft hat, wird dem ISDS-Regime vorgeworfen, eine unmoralische Rechtsstruktur darzustellen, die es nicht schafft, eine gerechte Aufteilung der Vorteile wirtschaftlicher Aktivitäten zu ermöglichen, während sie die Interessen der Unternehmen in den Vordergrund stellt, systemische Verzerrungen verstärkt und gesellschaftliche Spaltungen schafft.²

Hier wird die zentrale Frage der umgebenden ISDS-Diskussionen aufgeworfen und eine Klärung der möglichen Synergie zwischen internationalem Recht und nationalem Verfassungsrecht unabdingbar.

Erwartete zukünftige Ansprüche

Das Verfassungsrecht räumt den staatlichen Behörden einen weitreichenden Ermessensspielraum bei der rechtzeitigen und wirksamen Ergreifung von Präventivmaßnahmen ein. Die Tatsache, dass Staaten in der Lage sind, ihre hoheitlichen Befugnisse zum Schutz von Gesundheit/Leben rechtmäßig auszuüben und ihre durchgeführten Maßnahmen auf der Grundlage wahrer Notwendigkeit zu verteidigen, hindert jedoch nicht daran, dass Notstandsgesetze einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden.³

Zu den Vertragsrechten, die vor einem Schiedsgericht geltend gemacht werden können, gehören das Recht auf Entschädigung bei direkter Enteignung (d.h. Wegnahme von Eigentum), indirekter Enteignung (d.h. Wegnahme der Kontrolle über Eigentum), das Recht auf Sicherheit und Schutz sowie das Recht auf faire, gerechte und inländische Behandlung.

Eine Lawine von ISDS-Klagen ist daher u.a. zu erwarten:

• Umsatzeinbußen aufgrund von Einschränkungen der Freizügigkeit;
• Staatliche Preisregelungen, die die Bezahlbarkeit von Medikamenten, Tests und Impfstoffen sicherstellen;
• Finanzielle Entlastungsmaßnahmen zur Unterstützung überlasteter Gesundheitssysteme;
• Mietpreiskontrolle und Entlastung von Hypothekenzahlungen;
• Aussetzung von Energierechnungen;
• Schuldenerlass für Haushalte und Unternehmen;
• Implementierung von Moratorien für Exportverträge;
• Aussetzung der Ausgabe von Dividenden, Aktienrückkäufen, Boni für Führungskräfte;
• Aussetzung der Erhebung von Gebühren auf privat betriebenen nationalen Mautstraßen; und
• Beschlagnahmung privater Krankenhauseinrichtungen, Verstaatlichung privater Krankenhäuser oder Anordnung der Produktion von Beatmungsgeräten durch bestimmte Hersteller.

Die Vergangenheit, die Gegenwart die Zukunft

Die Einreichung von Investor-Staat-Klagen in Zeiten gesellschaftlicher Krisen ist kein neues Phänomen. Veranschaulichungen des Einsatzes von ISDS lassen sich auf zahlreiche Perioden politisch-ökonomischer Instabilität zurückverfolgen, darunter die globale Finanzkrise 2007-2008, die Zypern-Bankenkrise 2013 oder Perioden ziviler Unruhen wie der Arabische Frühling 2011-2012.⁴ Die Grenzen der staatlichen Freiheit und des Investorenschutzes wurden auch im Zusammenhang mit der Reaktion der argentinischen Regierung auf den finanziellen Einbruch Ende 2001 und 2002, bei der die Investorenrechte erheblich eingeschränkt wurden, prominent getestet.⁵ Durch Maßnahmen wie das Einfrieren der Versorgungstarife oder die Abwertung des Währungskurses als Reaktion auf einen Rückgang des BIP um 50% sowie eine Arbeitslosigkeit und Armut von 20% bzw. 50% wurde Argentinien bis 2014 zum Beklagten in über 50 ISDS-Verfahren.⁶

Da die Staaten derzeit darum kämpfen, die Wirtschaft wieder aufzubauen und die Ausbreitung von COVID-19 einzudämmen, können sie auf Gewohnheitsrecht (kodifiziert in Art. 20-5 der Artikel der Völkerrechtskommission zur Staatenverantwortung) oder Vertragsrecht (kodifiziert in IIAs, d.h. höhere Gewalt, Notwendigkeit, Notlage) als mögliche Verteidigung gegen ISDS-Klagen zurückgreifen.⁷ Die Prävalenz einer auf Gewohnheitsrecht basierenden Verteidigung steht jedoch auf wackligen Füßen. In dieser Hinsicht stellt die Verteidigung des Notstands einen besonderen Fall dar, der, wenn er erfolgreich geltend gemacht wird, das Vorhandensein von vier Elementen erfordert, nämlich (1) schwere/unmittelbare Bedrohung; (2) Bedrohung eines wesentlichen Interesses; (3) schwerwiegende Beeinträchtigung eines anderen wesentlichen Interesses durch die Handlung des Staates; (4) die Handlung des Staates ist die einzige Möglichkeit, das wesentliche Interesse vor schwerer und unmittelbarer Gefahr zu schützen.⁸ Außerdem würde die Einrede scheitern, wenn die Verpflichtung die Berufung auf die Erforderlichkeit ausschließt und das jeweilige staatliche Handeln zu dieser Erforderlichkeit beiträgt.⁹ Das vierte Element setzt eine besonders hohe Schwelle, indem es von den Staaten verlangt, dass sie eine unbestimmbare Anzahl von alternativen Maßnahmen in Betracht gezogen haben, die den gleichen Zweck hätten erreichen können, ohne die staatlichen Verpflichtungen gegenüber den Investoren zu verletzen.

Ebenso schweigen sich die meisten BITs über den Umfang des Beitragsverbots aus und leiden daher unter großer Unsicherheit hinsichtlich seiner Auslegung. Die Angemessenheit der vielfältigen staatlichen Handlungen zu prüfen und zu beurteilen, inwieweit sie zu einer noch nie dagewesenen und unvorhersehbaren Krise beigetragen haben könnten, scheint eine unmögliche Aufgabe zu sein. Nicht nur, dass die Unbestimmtheit dieser Vertragsnormen zu potenziell widersprüchlichen Ergebnissen führt, die Tribunale sind auch nicht an frühere Entscheidungen gebunden, was Kritikern Raum für die Forderung nach einem sofortigen Moratorium des ISDS-Mechanismus gibt.

Die Begründung für das Moratorium für ISDS-Klagen ist dreifach. Erstens wird postuliert, dass die Staaten aufgrund der "regulatory chill"-Hypothese davon absehen werden, notwendige Maßnahmen zur Bekämpfung der viralen Ausbreitung von COVID-19 zu ergreifen.¹⁰ Darüber hinaus wird gesagt, dass die Unbestimmtheit der Vertragsstandards zu spekulativen Ansprüchen führt und von der Dringlichkeit der Staaten ablenkt, sich um die Eindämmung der Pandemie zu kümmern.¹¹ Schließlich wird erwartet, dass die drohenden exorbitanten Vergabesummen angesichts der schweren Haushaltskrisen vor allem der Entwicklungsländer schwer wiegen.¹²

Zweifelsohne bedürfen Zweck, Struktur und Rechtsprechung von ISDS einer Revision. Zu oft sind gesellschaftliche Verluste und das Wohlergehen der Gemeinschaft außerhalb des Narrativs der Investitionsstaaten-Schiedsgerichtsbarkeit geblieben. Es ist von entscheidender Bedeutung, dass eine Rechtsprechung, die auf staatliche Reaktionen eingeht, davon absieht, die Darstellung von sozioökonomischen und kulturellen Rechten als Hindernis für Investorenrechte zu verstärken. Ein System, das Unternehmen einen größeren Schutz bietet, indem es ihnen ungehinderten und wohl unangefochtenen Zugang zu einem internationalen Rechtsweg gewährt, aber letztlich zum Nachteil derjenigen wirkt, die die Staaten zu schützen suchen, kann nicht aufrechterhalten werden. Gleichzeitig dürfen Kernprinzipien der internationalen Rechtsstaatlichkeit wie Klarheit, Konsistenz, Berechenbarkeit oder Verfahrensgerechtigkeit nicht außer Acht gelassen werden.

Abschließende Bemerkung

In einer Zeit, in der eine globale Gesundheitskrise durch eine tiefgreifende Wirtschaftskrise verschärft wird, wurde argumentiert, dass die Notwendigkeit, ISDS-Klagen zu vermeiden, noch nie größer war.¹³ Doch gerade das Spannungsfeld zwischen souveräner Autonomie, öffentlichem Interesse und privatem Anspruch bietet die Möglichkeit, die etablierten Strukturen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu überdenken und neue Wege zu finden, um zwischen ihnen zu navigieren. Eine Reihe von Lösungsansätzen wurde bereits vorgeschlagen. Wie oben angedeutet, haben einige die vollständige Aussetzung von ISDS-Klagen bezüglich Maßnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie gefordert. Andere haben Notfalloptionen, einschließlich des Rücktritts von oder der Kündigung bestehender BITs, als praktikable Option vorgestellt, um den Unzulänglichkeiten des Systems entgegenzuwirken.¹⁴ Um jedoch internationale rechtsstaatliche Prinzipien im Kontext von Investitionsschiedsverfahren aufrechtzuerhalten, muss die Festlegung angemessener Überprüfungsstandards in den Vordergrund der ISDS-Reformbemühungen rücken. Nur durch die Anerkennung der beispiellosen Auswirkungen von COVID-19 und die Förderung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit zur Klärung der Anwendung völkerrechtlicher Abwehrmechanismen kann eine koordinierte und nachhaltige Antwort auf die Unzulänglichkeiten der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gewährleistet werden. Es ist zu erwarten, dass die kommende 39. Sitzung der UNCITRAL Working Group III im Oktober eine Plattform für den inklusiven und transparenten Austausch von Vorschlägen zur Reform bestehender Mechanismen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten bieten wird.