Einführung

Stellen Sie sich vor, Sie fahren ein Auto mit 100 km/h und Ihr Freund, der mit Ihnen auf dem Vordersitz sitzt, zieht die Notbremse. Sie wissen, was dann passiert. SPOILER ALERT - das Auto verunglückt. Genau das ist die Auswirkung der COVID-19-Sperren auf die Weltwirtschaft, einschließlich der Bauindustrie. Der Schaden, der durch den Crash entsteht, hängt von Ihrer Bereitschaft ab. Der aktuelle Beitrag befasst sich damit, wie die Parteien ihre Bereitschaft erhöhen können, insbesondere im Zusammenhang mit dem Management von Baustreitigkeiten. Der Artikel plädiert dafür, über die Drittfinanzierung ("TPF") hinauszugehen und die Monetarisierung als effektives Mittel in Betracht zu ziehen, um Baustreitigkeiten finanziell tragfähig zu machen.

Aufprall gefasst: Baustreitigkeiten kommen

Bei Bauprojekten geht es oft um eine mehrstufige Vertragsstruktur, an der mehrere Parteien beteiligt sind, darunter der Arbeitgeber, der Hauptauftragnehmer, Subunternehmer usw. mit Sitz in verschiedenen Rechtsordnungen. Der Stillstand von Bauprojekten aufgrund der COVID-19-Sperrungen hat zu beispiellosen Verzögerungen, Unterbrechungen und Unsicherheiten geführt, die eine Flut von Ansprüchen auslösen können. Eine der effizientesten Möglichkeiten, mit den Streitigkeiten umzugehen, besteht darin, die Art der Ansprüche, mit denen die Parteien konfrontiert werden könnten, zu antizipieren. Die Rechtsmittel, die den Parteien eines Bauvertrags zustehen, hängen von den Bedingungen des Vertrags ab. Die Bedingungen für jeden Vertrag sind einzigartig. Unter den aktuellen Umständen ist der wahrscheinlichste Anspruch, der auftauchen könnte, die Verlängerung der Fertigstellungsfrist. Abgesehen davon könnte man sich auch mit Nachzahlungsansprüchen im Wege der Abänderung aufgrund von Gesetzesänderungen befassen.

Hinzu kommt, dass Bauunternehmen wahrscheinlich viele anhängige Rechtsstreitigkeiten haben. In diesen unsicheren Zeiten würden die eingeschränkten Budgets, die Kosten für die Abwehr neuer Ansprüche und allgemeine Liquiditätsprobleme Vergleiche zu einem zu niedrigen Wert begünstigen. Dies liegt auch daran, dass der Umgang mit den neuen Ansprüchen sowie den anhängigen Forderungen Kopfzerbrechen bereiten könnte und dazu führen könnte, dass die verbleibende Liquidität verblutet, während kein Kapital generiert wird. Dies könnte auch dazu führen, dass die Parteien die anhängige Forderung aufgeben. Ein Bericht von Burford Capital aus dem Jahr 2019 ergab, dass eine Mehrheit von 63% der befragten Finanzexperten angab, dass ihre Unternehmen sich dafür entschieden haben, Forderungen im Wert von mehreren Millionen aufzugeben, anstatt die Rechtskosten für deren Verfolgung zu tragen.¹ Es ist erwähnenswert, dass der Bericht aus der Zeit vor COVID-19 stammt. Mit dieser Krise sind die Chancen, Ansprüche aufzugeben, gestiegen. Es muss einen Weg geben, der es den Parteien nicht nur ermöglicht, ihre Schiedsverfahren reibungslos zu verfolgen, sondern auch die Streitigkeiten in Vermögenswerte umzuwandeln und diese zu verwerten. Zwei Ideen kommen mir in den Sinn - Finanzierung durch Dritte und Monetarisierung der Forderung.

Verwendung von Drittmitteln

Wie eingangs erwähnt, könnte aufgrund der aktuellen Situation eine Vielzahl von Streitigkeiten entstehen. Das durch die Krise ausgelöste Cashflow-Problem würde die Fähigkeit der Parteien, diese Streitigkeiten zu bewältigen, lähmen, weshalb es jetzt ein erneutes Interesse an der Verwendung von TPF gibt.

Während in den letzten Jahren viel über das Thema gesprochen wurde, deutet ein aktueller Bericht darauf hin, dass der Einsatz von TPF-Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Schiedsgerichtsbarkeit im Bauwesen noch in den Kinderschuhen steckt.² Dies geht so weit, dass 64% der Umfrageteilnehmer noch keine internationalen Bau-Schiedsverfahren mit Drittmitteln gesehen haben.³ Tatsächlich hat eine Umfrage, die Teil eines Blogbeitrags war, ergeben, dass der Bausektor ein attraktiver Sektor für die Geldgeber zu sein scheint.⁴ Im Kontext der aktuellen Krise wären TPF besonders hilfreich, da sie es den Parteien ermöglichen würden, (i) ein Schiedsverfahren zu betreiben und gleichzeitig einen ausreichenden Cashflow aufrechtzuerhalten, um ihre Geschäfte fortzuführen; und (ii) ein Schiedsverfahren zu betreiben, das möglicherweise Cashflow für ihre Unternehmen generiert oder das Risiko, einen "Bet-the-Company"-Streit zu verlieren, mindert.⁵

In der Finanzkrise 2008 haben solche Ansprüche sogar zugenommen.⁶ Mit einer wesentlich höheren Anzahl von Finanzierungsgesellschaften kann das TPF wieder genutzt werden, um das dringend benötigte Kapital für die Verfolgung von berechtigten Ansprüchen bereitzustellen, wenn die Parteien nicht überschüssiges Geld in Streitigkeiten binden wollen.

Monetarisierung von Ansprüchen

Anhängige Bauforderungen stellen oft einen enormen latenten Wert für die Parteien dar. Im Zuge der aktuellen Krise würden die Parteien am Ende Geld ausgeben, um den anhängigen Rechtsstreit zu verwalten, und gleichzeitig generieren sie aufgrund des Stillstands in der Branche kein Kapital. Es gibt eine gewisse Atempause mit der Möglichkeit, sich für TPF zu entscheiden. TPF klingt zwar nach einer guten Option für künftige und anhängige Ansprüche, ist aber nur auf die Prozesskosten des Schiedsverfahrens beschränkt. Ein weiteres Problem im Falle von TPF ist, dass die Parteien möglicherweise noch auf den Schiedsspruch warten müssen, bevor sie den Wert freischalten können. Während die Bewältigung des Rechtsstreits eine Priorität für ein Unternehmen ist, ist die größere Priorität die Generierung von Kapital. Hier kommt eines der bemerkenswertesten (und vielleicht weniger diskutierten) Geschwister von TPF ins Spiel - die "Monetarisierung" von Ansprüchen.

Monetarisierung von Ansprüchen bedeutet im Wesentlichen, dass ein Geldgeber zusätzlich zur Finanzierung der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens der Partei auch Mittel für allgemeine Unternehmenszwecke zur Verfügung stellt, die als Sicherheit für das Schiedsgerichtsverfahren dienen.⁷ Typischerweise ist die Monetarisierung als Betriebskapital gedacht. Die Finanzierungserlöse sind jedoch oft uneingeschränkt verwendbar.⁸ Im Wesentlichen kann das durch die Monetarisierung zur Verfügung gestellte Kapital dazu verwendet werden, die Rechtsabteilung zu finanzieren oder die Mitarbeiter weiter zu bezahlen oder einfach nur den Cash-Flow aufrechtzuerhalten, wenn die Branche ins Stocken gerät.

Warum ist die Monetarisierung jetzt noch relevanter?

Die Monetarisierung ist in der Branche der Baustreitigkeiten inzwischen relativ weit verbreitet. Zum Beispiel verkaufte 2019 ein spanisches Infrastrukturunternehmen sein Schiedsverfahren für 170 Millionen Euro an den US-Finanzierer Fortress.⁹ Kürzlich geriet es in Indien ins Rampenlicht, als ein großes Bauunternehmen einen Pool von Schiedssprüchen und Forderungen gegen eine Vorauszahlung in bar monetarisierte, die es dem Unternehmen ermöglichen sollte, Schulden zurückzuzahlen und seinen Bedarf an Betriebskapital zu decken.¹⁰

Angesichts der aktuellen Umstände ist dieses Modell für die Parteien des Schiedsverfahrens nachahmenswert. Insbesondere bei anhängigen Streitigkeiten haben sich die Schiedsgerichtsverhandlungen verzögert, was natürlich den Schiedsspruch und folglich die vorgesehene Rückgewinnung aus dem Schiedsspruch verzögert hat. Die Monetarisierung würde dazu führen, dass Barmittel im Voraus zur Verfügung stehen, was im Wesentlichen dazu führt, dass das gleiche Ziel (zumindest kurzfristig) erreicht wird, wie vom Schiedsspruch erwartet. Dies wird auch helfen, das durch die Krise ausgelöste Liquiditätsproblem zu bewältigen.¹¹

Zu beachtende Faktoren

In den Rechtsordnungen des Civil Law ist die Monetarisierung von Ansprüchen leicht zu erreichen. In den Common Law Jurisdiktionen müssen die Parteien jedoch bedenken, dass die Monetarisierung von Ansprüchen gegen Unterhalt und Champerty verstoßen könnte. Nach englischem Recht muss die ursprüngliche Partei und nicht der Geldgeber die Kontrolle über das Schiedsverfahren behalten. Aus strategischer Sicht ist es daher sinnvoll, den Anspruch teilweise zu monetarisieren, wenn es sich um ein Schiedsverfahren mit Sitz im Common Law handelt.

Wenige Überlegungen, die ein Investor anstellen könnte, bevor er in den Streitfall investiert, wären ähnlich wie die von TPF, d. h. Erfolgsaussichten in der Sache, finanzielle Situation des Beklagten, Erfahrung des Anwalts der Partei, die eine Finanzierung sucht, Größe sowie die Durchsetzbarkeit eines potenziellen Schiedsspruchs unter anderem. Diese Faktoren wären auch für die Bewertung des Streitfalls von Bedeutung. Mit anderen Worten, je besser die oben genannten Faktoren sind, desto mehr könnten die Parteien aus der Monetarisierung gewinnen.

Schlussfolgerung

Die Verwendung von TPF und die Monetarisierung könnten die dringend benötigten Airbags und Sicherheitsgurte für die früher verwendete Metapher des abstürzenden Autos sein. Bau-Schiedsverfahren beanspruchen im Allgemeinen viele Ressourcen der Parteien, die unter den derzeitigen Umständen knapp sind. Ein Geldgeber oder ein Investor, der den Parteien hilft, ihre Streitigkeiten zu verfolgen oder ihnen diese einfach abnimmt, hat einen doppelten Nutzen. Erstens würde es ihnen erlauben, sich in solchen Zeiten über Wasser zu halten. Zweitens können sie sich auf ihr Kerngeschäft konzentrieren, d.h. den Bau.

Fußnoten

1. Cos. Ignorieren Ansprüche - Legal Finance könnte das ändern, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey November 2019, S. 6

3. Ibid

4. Finanzierung von Baustreitigkeiten - Verlassen Sie sich auf die Finanzierung durch Dritte? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld und V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), S. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3rd ed, S. 28

8. Ebd., S. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC sammelt Rs. 1,750 crore in einem Prozessfinanzierungsgeschäft ein, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Umgang mit den finanziellen Auswirkungen von COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Der Inhalt dieses Artikels soll einen allgemeinen Leitfaden zu diesem Thema bieten. Für Ihre spezifischen Umstände sollten Sie fachkundigen Rat einholen.