Som et af de mest debatterede og dybt omstridte spørgsmål inden for international voldgift er Investor-State Dispute Settlement-mekanismen (ISDS) og opfordringen til at reformere den i stigende grad kommet i forreste række i de mellemstatslige bestræbelser på at afhjælpe dens mangler. På trods af dens komplekse funktion og de indviklede spørgsmål, der afgøres i sådanne procedurer, er der endnu ikke fastlagt etiske regler, der almindeligvis anvendes på ISDS-høringer.1 Siden 2015 har Kommissionen for De Forenede Nationers Kommission for International Handelsret (UNCITRAL) behandlet forslag med henblik på at udvikle en fremtidig adfærdskodeks, der skal gælde for domstolsmedlemmer. I 2017 har dens delegerede kollektivt besvaret opfordringen til og betydningen af en sådan kodeks bekræftende. Siden da har dens arbejdsgruppe III ("arbejdsgruppen") fået mandatet til ISDS-reform, hvis opgave er centreret om at identificere proceduremæssige problemer og fremsætte ændringsforslag til UNCITRAL's hovedorgan.

Denne artikel søger at fremhæve betydningen af arbejdsgruppens nylige udkast til adfærdskodeks som et resultat af værdifulde og langvarige bestræbelser i ISDS-reformprocessen. Selv om det lover at afhjælpe problemerne med ensartethed og offentliggørelse, afhænger dets overlevelse som en varig regelbaseret ramme for bilæggelse af tvister mellem investorer og stater af dets evne til at række ud over "fragmenteringen" af "de eksisterende spredte nationale kodekser [.], der regulerer internationale voldgiftsdommeres adfærd".2 Første del af denne artikel vil tage udgangspunkt i fortællinger til fordel for ISDS og argumenter fremført af kritikere, der opfordrer til en revision af systemet. For det andet vil artiklen kommentere forslagene og berøre EU's tilgang til at imødegå disse legitimitetsproblemer. Endelig vil artiklen vende sig mod selve kodeksudkastet, skitsere dets bestemmelser og anvendelsesområde og komme med overvejelser om dets fremtid.

Fordel og kritik

Internationale investeringstraktater indeholder betydelige beskyttelsesstandarder, der giver udenlandske investorer mulighed for at rejse krav mod stater ved ad hoc-voldgiftsretter. ISDS's fremtrædende rolle kan tilskrives en række forskellige karakteristika. For det første giver det mulighed for at gennemføre investor-stats-voldgift, hvilket giver parterne større fleksibilitet og autonomi i deres valg af gældende regler, voldgiftsmænd, tilsynsinstitutioner og deres foretrukne arbejdssprog.3 Ud over den pragmatiske karakter af ISDS-procedurerne får parterne også lige muligheder for at blive hørt og forsvare deres respektive sager, hvilket sikrer proceduremæssig upartiskhed.4 For det andet sikrer ISDS ved at løse tvister gennem en annullationsproces frem for en appelproces, at der er tale om en endelig tildeling, hvilket underminerer misbrug af processen og omkostningsmæssig ineffektivitet.5 Endelig er ISDS blevet rost for den internationale eksigibilitet af kendelser uafhængigt af det respektive nationale system for domstolsprøvelse, hvilket skaber et område med retssikkerhed og pålidelighed.

Private investeringer er en vigtig drivkraft for økonomisk vækst og er uundværlige for den globale udvikling. ISDS-mekanismen er hermed medvirkende til at "tilbyde udenlandske investorer en juridisk vej til at beskytte denne kapital mod værtsstatens foranstaltninger og undladelser, som ikke opfylder internationale standarder for behandling".6 Men på trods af de bemærkelsesværdige fordele ved ISDS på det globale økonomiske marked er forvaltningen af ISDS blevet udsat for stadig mere kritik i løbet af det seneste årti, især i forbindelse med den igangværende COVID-19-pandemi. Ud over de enorme beløb, der er afsagt i erstatningssager, og den begrænsende virkning på staternes reguleringsbeføjelser er ISDS blevet genstand for bekymring, bl.a. i forbindelse med den påståede mangel på uafhængighed af voldgiftsmænd, inkonsekvens i investeringsretspraksis og manglende gennemsigtighed i procedurerne.

I den forbindelse er debatten om ISDS blevet trukket i to polære retninger - den ene går ind for at "bevare principperne for et "voldgiftsbaseret" system".7 med nogle ændringer af den eksisterende ISDS-ordning, mens den anden opfordrer til strukturelle reformer med en todelt voldgiftsmekanisme.8 Uanset om der er tale om at søge at "perfektionere det eksisterende design" eller ej9 eller til fordel for oprettelsen af et nyt bygningsværk,10 Udfordringen ved reformen ligger i at sikre, at de truede investeringsfriheder beskyttes, samtidig med at de demokratiske værdier opretholdes for at sikre et "lige suverænt rum mellem deltagerstaterne og deres ret til at regulere i offentlighedens interesse".11

Forslag

For at imødegå den stigende modstand mod den eksisterende ISDS-struktur har en række stater fremsat reformforslag. Nogle af mulighederne har omfattet oprettelsen af en permanent appelmekanisme for at styrke systemets sammenhæng og øge retssikkerheden gennem faste procedurer, institutioner, personale og medlemsstater (Kina).12 Andre indlæg har overvejet muligheden for at give adgang til ISDS på kontraktmæssig basis fra sag til sag, men at kræve, at investorerne udtømmer de lokale retsmidler og deltager i obligatoriske mæglings- og ADR-procedurer, før sådanne tvister kan afgøres (Indonesien).13

Det forslag, som EU og medlemsstaterne har fremsat, fortjener at blive fremhævet. Det fokuserer især på at afhjælpe tre hovedproblemer, nemlig den manglende forudsigelighed af voldgiftsafgørelser, manglen på en ramme til at afhjælpe inkonsekvenser i de afgørelser, der træffes, og mangler i forbindelse med mangfoldighed og upartiskhed.14 Med henblik på at etablere et nyt og gennemsigtigt system til bilæggelse af ISDS-tvister er der i EU-forslaget således lagt op til følgende:

• Oprettelse af en todelt domstolsstruktur til at træffe afgørelse om bilaterale EU-investeringsaftaler (domstol i første instans/appelinstans);15
• Dommere, der har fuldtidsansættelser på lang sigt og ikke-fornyelige stillinger uden eksterne aktiviteter, og som får en løn, der svarer til lønningerne i andre retssystemer;16
• Dommere, der repræsenterer en bred vifte af geografiske og kønsmæssige baggrunde;17
• Bestemmelsen i en bilateral aftale for at "sikre, at [parterne] bevarer kontrollen over fortolkningen af deres aftale ved at kunne vedtage bindende fortolkninger";18
• Tilladelse af tredjeparter, der deltager i investeringstvister for at sikre større gennemsigtighed;19
• Anvendelse af en stående mekanisme til bilæggelse af tvister mellem stater;20
• Udvikling af en bistandsmekanisme for at sikre alle stridende parter adgang til at "fungere effektivt i ordningen for bilæggelse af investeringstvister".21

Selv om oprettelsen af et internationalt permanent multilateralt forum til bilæggelse af tvister stadig er i sin vorden, er de fremlagte proceduremæssige nyskabelser allerede blevet kritiseret af kritikere. Blandt de ofte nævnte ulemper er risikoen for en ny politisering (f.eks. ved at fjerne muligheden for at udpege en neutral domstol);22 at beslutningstagningen er kompromitteret med hensyn til kvalitet, effektivitet og pålidelighed (f.eks. på grund af manglende økonomiske incitamenter eller fordi appelinstansen underminerer den førsteinstansdomstolens autoritet)23 samt de potentielt ambivalente konsekvenser for processuel effektivitet, omkostninger og endelig afgørelse af kendelser (f.eks. muligheden for appel, der øger mulighederne for at anfægte investeringsafgørelser).24

Selv om det er hensigten at afhjælpe ISDS-manglerne, er det endnu uvist, om disse indlæg, hvis de bliver begrundet, vil skabe større usikkerhed og strukturelle vanskeligheder, end de havde til hensigt at afhjælpe.

Udkast til adfærdskodeks

Arbejdsgruppens seneste bestræbelser har haft til formål at kombinere en række forskellige reformforslag for at modvirke fragmentering og skabe større sammenhæng.

Den 01.05.2020 offentliggjorde ICSID og UNCITRAL et fælles udkast til adfærdskodeks for dommere i forbindelse med bilæggelse af tvister mellem investorer og stater (i det følgende benævnt "udkastet til kodeks"). Selv om den lægger op til vedtagelse af en universelt gældende adfærdskodeks, er den endnu ikke blevet til et korpus af (ikke-)bindende regelparametre.25 Indtil det næste møde, der er planlagt til den 05. - 09.10.2020 i Wien, vil arbejdsgruppen fortsætte med at drøfte mulighederne for en multilateral reform, tilbyde webinarer, fremlægge arbejdsdokumenter og give stater, internationale organisationer og andre interessenter mulighed for at indsende kommentarer indtil den 30. november 2020.

I sin nuværende form er udkastet til kodeks26 består af 12 artikler, der hver især er ledsaget af forklarende kommentarer, der beskriver bestemmelsens baggrunden og kontekst. Indholdet af hver artikel kan inddeles i følgende kategorier:

Anvendelsesområde

I henhold til artikel 1 og 2 finder kodeksen anvendelse på "alle personer, der fungerer som dommere", dvs. alle voldgiftsmænd, medlemmer af ad hoc-, annullations- og appeludvalg og dommere ved permanente ordninger, herunder også videnskabelige og juridiske assistenter, der arbejder under ledelse af disse dommere".27

Opmænds forpligtelser og pligter

Artikel 3 giver en oversigt over de forpligtelser, der påhviler en dommer, herunder: uafhængighed og upartiskhed, undgåelse af (u)direkte konflikter, uhensigtsmæssigheder og partiskhed, integritet, retfærdighed og kompetence, omhu, høflighed og effektivitet samt overholdelse af fortroligheds- og tavshedspligt.28

Interessekonflikter

Forpligtelsen til at undgå potentielle interessekonflikter, der kan opstå som følge af manglende uafhængighed, upartiskhed og gennemsigtighed, er specifikt omhandlet i artikel 4-6 i form af (ikke-fakultative) regler for forvaltningen af disse konflikter.29

Oplysningsforpligtelser

Udkastet til kodeks indeholder desuden omfattende forslag om oplysningsforpligtelser. I et forsøg på at imødegå problemerne med gentagne udnævnelser indeholder artikel 5 bestemmelser om obligatorisk offentliggørelse af "enhver interesse, relation eller ethvert forhold, der med rimelighed kan anses for at påvirke deres uafhængighed eller upartiskhed" [herunder] professionelle, forretningsmæssige og andre væsentlige relationer inden for de seneste [fem] år med parterne, parternes rådgivere, nuværende eller tidligere dommere eller eksperter i sagen og [enhver tredjepart med en direkte eller indirekte økonomisk interesse i sagens udfald]".30 På nuværende tidspunkt kræver kodeksen også, at der offentliggøres "[a]lle ISDS-sager [og andre {internationale} voldgiftssager], som kandidaten eller dommeren har været eller er involveret i som rådgiver, voldgiftsmand, medlem af et annullationsudvalg, ekspert, [forligsmand og mægler]".31 De forpligtelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er af vedvarende karakter.

Dobbelt-hatte

Artikel 6 indeholder anbefalinger til regulering af den praksis, der almindeligvis kaldes "dobbeltarbejde", som indebærer, at dommere handler både som "rådgiver, ekspertvidne, dommer, agent eller i enhver anden relevant rolle samtidig med, at de handler i sager, der involverer de samme parter, [faktiske omstændigheder og/eller traktater]".32 Det står dog medlemsstaterne frit for, om de vil forbyde handlinger, der betegnes som dobbeltarbejde, eller kræve, at de offentliggøres.

Kompetence, integritet, omhu, omhu, fortrolighed

I artikel 7 og 8 fastsættes etiske forpligtelser med hensyn til integritet, retfærdighed og kompetence. Mens førstnævnte udvider disse forpligtelser ved at kræve, at dommere f.eks. skal afholde sig fra at kommunikere ex parte, fokuserer artikel 8 på, at dommere skal træffe hurtige afgørelser og sikre, at de er tilgængelige. Artikel 9 indeholder detaljerede regler, der sikrer fortrolighed, navnlig i forbindelse med private oplysninger og meddelelser om afgørelser, som dommeren tidligere har deltaget i.

Yderligere muligheder omfatter forpligtelser i forbindelse med samtaler forud for udnævnelsen og honorarer til skønsmænd, jf. artikel 10 og 11. Artikel 12 omhandler mulige håndhævelsesmekanismer, f.eks. gennem indarbejdelse i investeringstraktater, procedureregler eller vedtagelse af en kontekstbestemt tilgang.

som er "baseret på en sammenlignende gennemgang af de adfærdsmæssige standarder, der er fastsat i investeringstraktater, voldgiftsregler og adfærdskodekser for internationale domstole".33 det nuværende udkast til kodeks afspejler den store række af foranstaltninger, der er nødvendige for at styrke ISDS-systemets legitimitet, og de udfordringer, der ligger i at forsøge at forene dem. Kompleksiteten og virkningen af en sådan forordning illustreres bedst ved artikel 6. Mens begrænsningen af dobbelthat kan åbne nye veje for udvælgelsen af voldgiftsudnævnelser til en større pulje af egnede dommere, kan et direkte forbud udgøre en betydelig hindring for nye deltagere med forskellig kønsbaggrund og regional baggrund. Det skyldes, at nogle kandidater måske ikke har de økonomiske midler til at forlade deres advokatarbejde, når de bliver udnævnt til voldgiftsdommer.34 Det påhviler således alle interessenter og deltagere i den 39^th at være meget følsomme over for virkningerne af de foreslåede begrænsninger og at udvise fremsynethed, når de strukturelle og institutionelle uligheder, som man ønsker at overvinde, tages i betragtning.

Fremtiden for ISDS afhænger af, i hvilken grad den reviderede form kan imødekomme den brede vifte af statslige bekymringer, som forventes at blive drøftet indgående under de kommende drøftelser i arbejdsgruppen. Om gennemførelsen af kodeksudkastet bliver en succes, og i hvilket omfang det vil blive anvendt, vil imidlertid i høj grad afhænge af den tilgang, som staterne, navnlig staterne i de store forbrugerøkonomier, indtager i deres respektive internationale investeringsaftaler.35 og den rolle, de påtager sig i udformningen af deres fremtidige domstolsafgørelser.

Fodnoter

1 Gioretti, C. (2020) Udkast til adfærdskodeks for dommere i forbindelse med bilæggelse af tvister mellem investorer og stater: Et vigtigt skridt fremad i reformprocessen. Den europæiske blog om international ret (European Journal of International Law Blog). Tilgængelig på: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [tilgået: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID og UNCITRAL offentliggør deres udkast til adfærdskodeks for dommere: En lang vej er tilbagelagt, men der er endnu lang vej at gå. Blog om international voldgift McCarthy Tétrault LLP. Tilgængelig på: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [besøgt 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Det foreslåede investeringsdomstolssystem: løser det virkelig problemerne? Rev. Derecho Estado nr. 42. Tilgængelig på: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [besøgt 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Vil "investor-stats-voldgift" overleve COVID-19-krisen? OpinioJuris. Tilgængelig på: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [besøgt 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Reformbestræbelserne på voldgiftsområdet fortsætter trods pandemien. Kluwer Arbitration Blog. Tilgængelig på: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [besøgt 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Problemer med legitimiteten af den foreslåede multilaterale investeringsdomstol: Er demokrati muligt? South Centre Investment Policy Brief nr. 18. Tilgængelig på: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [besøgt 20.09.2020], s 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL og ISDS-reformen: Kinas forslag. Den europæiske blog om international ret (European Journal of International Law Blog). Tilgængelig på: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [besøgt 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reform af tvistbilæggelsen på investeringsområdet: En statusopgørelse. IIA Issues Note Internationale investeringsaftaler Udgave 1. Tilgængelig på: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [besøgt 24.09.2020], s 11.

14 Upreti, P. N. (2019) EU-indlæg om ISDS-reformer i UNCITRAL. TTLF-nyhedsbrev om udviklingen inden for transatlantisk kartel- og intellektuelle ejendomsrettigheder. Tilgængelig på: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [besøgt 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Mulig reform af tvistbilæggelse mellem investorer og stater. Indlæg fra Den Europæiske Union og dens medlemsstater. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Tilgængelig på: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [besøgt 23.09.2020], s. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), s. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), s. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), s. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), s. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), s. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Adfærdskodeks for dommere i forbindelse med bilæggelse af tvister mellem investorer og stater (med kommentarer). Tilgængelig på: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [besøgt 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n. xxvi), s. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n. xxvi), s. 2.

31 UNCITRAL, (n. xxvi), s. 3.

32 UNCITRAL, (n. xxvi), s. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID og UNCITRAL offentliggør et udkast til adfærdskodeks for ISDS-dommere. Blog om international voldgift McCarthy Tétrault LLP. Tilgængelig på: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [besøgt 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) To hoveder er bedre end et: dobbelt hattedækning og dens indvirkning på mangfoldigheden i international voldgift. The National Law Review Vol X, nr. 212. Tilgængelig på: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [besøgt 24.09.2020]; se også Sucharitkul, V. (2020) Udkast til ICSID- og UNCITRAL-adfærdskodeks: Et potentielt forbud mod flere roller kan have en negativ indvirkning på køn og regional mangfoldighed samt generationsfornyelse. Kluwer Arbitration Blog. Tilgængelig på: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [besøgt 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Formålet med denne artikel er at give en generel vejledning i emnet. Der bør søges specialiseret rådgivning om dine specifikke omstændigheder.