По-рано тази година подгрупа на Комитета по арбитраж към IBA публикува своя инструментариум за несъстоятелност и арбитраж ("Инструментариумът").¹ Въпреки че проектът беше започнат преди избухването на коронавирусната епидемия, неговото публикуване е особено навременно и от голямо значение предвид сериозните икономически смущения, причинени от настоящата пандемия, и значителното увеличение на корпоративните несъстоятелности, които се очакват в повечето сектори.

Замислен да разгледа пресечната точка между несъстоятелността и арбитража, комплектът от инструменти разглежда напрежението, произтичащо от конкуриращите се интереси на обществената политика на международния арбитраж и националното законодателство в областта на несъстоятелността. По-конкретно, то има за цел да предложи на страните, арбитрите и адвокатите насоки за ориентиране във въпросите, inter alia, относно: 1) дали арбитражният съд има необходимата юрисдикция, която би му позволила да продължи арбитража; 2) дали въпросният длъжник продължава да има правоспособност да участва в арбитраж и 3) дали издаденото решение ще бъде изпълнимо.

По-долу е разгледано напрежението между конкуриращите се интереси на обществената политика в областта на несъстоятелността и международния арбитраж, както и вредното въздействие, което различаващите се национални подходи оказват при разглеждането на тези противоречиви пресечни точки. За тази цел статията се опира на предисторията и структурата на инструментариума, както и на целите, които са залегнали в основата на проекта.

Арбитраж срещу несъстоятелност

Различията в естеството и целите на международния арбитраж и правото в областта на несъстоятелността не са лесно съвместими и връзката им може да доведе до значителни конфликти на политически интереси. Присъщото напрежение често се описва като едно между почти полярни крайности, при което "политиката в областта на несъстоятелността упражнява неумолимо влечение към централизация, докато арбитражната политика защитава децентрализиран подход".²

Най-общо казано, търговският арбитраж представлява "основан на съгласие механизъм за решаване на искове в частен форум извън съда, който често води до международно изпълняемо решение".³ Самата същност на процеса произтича от автономията на страните, поверителността и целта да се подкрепи и признае взаимното съгласие на страните за арбитраж.

Производството по несъстоятелност, напротив, описва "колективен, съдебен процес за решаване на интересите на множество страни и обикновено забранява извършването на индивидуални изпълнителни действия срещу неплатежоспособната страна с цел защита на колективния интерес".⁴ За разлика от арбитража, той има за цел "да увеличи максимално стойността на активите на несъстоятелната страна и да ги разпредели по подходящ начин между кредиторите - трети страни, посредством структуриран, централизиран и прозрачен процес".⁵

Съобразявайки се с тези различни цели на политиката, националните правни системи са възприели различни подходи при регулирането на последиците, които производството по несъстоятелност може да има върху планирани или висящи арбитражни производства. Тъй като въздействието на провеждането на такива паралелни производства до голяма степен ще зависи от правото на седалището и договора, както и от приложимите към несъстоятелността закони, съществуващите на национално равнище реакции и липсата на хармонизация между тях пораждат редица стълкновения на закони, не на последно място във връзка с:

• Изпълнението на антиарбитражна заповед;
• Правоспособност за арбитраж;
• Правомощията на държавите да регулират вътрешните арбитражи в сравнение с арбитражите, които не са вътрешни.

Цели на инструментариума на IBA

В сегашната обстановка на глобална икономическа несигурност и сътресения нарастването на корпоративните несъстоятелности вероятно ще достигне броя на случаите, наблюдавани по време на финансовата криза от 2009 г. Съответно, тъй като много страни ще се окажат в спор с или ще обмислят искове срещу субекти в несъстоятелност или такива, които скоро ще изпаднат в несъстоятелност, много дружества разумно избират да разрешат спора чрез алтернативни механизми за разрешаване на спорове.

Международният арбитраж все по-често се възприема като основен инструмент за разрешаване на сложни търговски трансгранични спорове. Въпреки това липсата на всеобхватна, съгласувана и добре определена рамка за арбитрируемостта на производствата по несъстоятелност в рамките на международния арбитраж създава несигурност и липса на предвидимост. Тъй като делата се разглеждат за всеки отделен случай, което води до непоследователни и дори противоречиви резултати, необходимостта от възможни решения в тази област става все по-належаща. Ето защо Наръчникът предлага ценна отправна точка за идентифициране на правни въпроси, възникващи от паралелни производства по несъстоятелност, водени срещу страни по национални или международни арбитражи. В светлината на социално-икономическите последици от глобалната пандемия на COVID-19 наборът от възможни решения, които той предлага, може да допринесе за намаляване на бъдещите рискове, произтичащи от несъстоятелността на контрагента.

Структура

1. Национални доклади

Тъй като националната юрисдикция, в която се извършва несъстоятелността, вероятно ще бъде и мястото, където се търси изпълнение, националните доклади представляват съществен крайъгълен камък на инструментариума.

Те са изготвени от водещи експерти от 19 държави и се основават на проучване с 35 въпроса, за да се даде повече яснота за това как законите на отделните юрисдикции подхождат към въпросите, свързани с пресичането на несъстоятелността и арбитража при различни обстоятелства.

В раздел I е разгледано въздействието на националната несъстоятелност върху националния или чуждестранния арбитраж. Той се състои от три части.

Част I е посветена на въздействието, което производството по несъстоятелност може да окаже върху възможността за започване или продължаване на арбитраж. Въпросите, които се разглеждат, включват въпроси, свързани с автоматичното спиране; области на правото, изключени от арбитраж; разграничения между арбитражни производства, засегнати от несъстоятелност, чиято цел е ликвидация на дружеството, и финансово оздравяване, както и разграничения между арбитражни производства, които са в ход към момента на образуване, и такива, които са образувани след началото на производството по несъстоятелност.

В част II се разглеждат процесуалните и административните аспекти, които могат да възникнат при едновременно провеждане на арбитражно производство и производство по несъстоятелност. Обръща се внимание на въздействието, което откриването на производство по несъстоятелност може да окаже върху валидността на временните мерки; способността на страните в несъстоятелност да уреждат спорове, както и способността на длъжниците да водят арбитраж от свое име.

В част III се разглежда изпълняемостта на решенията. В нея се търсят отговори на въпроси относно статута на предявените вземания, ако окончателното решение не е постановено или е станало изпълняемо; дали кредитът, съдържащ се в арбитражно решение, представлява валиден титул за целите на производството по несъстоятелност, както и какви допълнителни изисквания могат да се прилагат, за да бъдат приети чуждестранни решения.

Вторият сценарий, при който арбитражът и несъстоятелността могат да се пресекат, е разгледан в раздел II и се отнася до производствата по несъстоятелност, открити в юрисдикция, различна от разглежданата, и съпътстващите ги последици за арбитражите, чиито седалища са в рамките на тази юрисдикция. Обсъжданите въпроси, наред с другото, са свързани с необходимостта от официално признаване на чуждестранно производство по несъстоятелност, приложимостта на Закона-модел на UNCITRAL за трансграничната несъстоятелност (1997 г.)⁶ и признаването на чуждестранни несъстоятелности съгласно Регламента на ЕС относно несъстоятелността (2015 г.).⁷

2. Обяснителен доклад

Обяснителният и националният доклад имат една и съща обща структура и трябва да се използват заедно. За разлика от последния обаче, Обяснителният доклад има за цел да предостави контекста на всеки въпрос от проучването и да обобщи преобладаващите и вторичните подходи, разгледани в националните доклади.

3. Контролен списък

Контролният списък е последната част от комплекта инструменти. Той няма за цел да изчерпи всички възможни нюанси, които могат да възникнат съгласно специфичните закони, приложими към арбитража, нито да отговори на всички въпроси, които могат да бъдат поставени за решаване от арбитрите. Той по-скоро представлява практическа рамка, която позволява на арбитрите, страните и адвокатите да разпознаят и да се справят с потенциалното въздействие на несъстоятелността върху производството възможно най-рано, за да се избегнат потенциално необратими последици.

В условията на глобална рецесия, както и на очакваното нарастване на трансграничната несъстоятелност и спорове, несъответствието между конкуриращите се интереси на обществения ред между международния арбитраж, от една страна, и националното законодателство в областта на несъстоятелността, от друга, вероятно ще става все по-критично. През последните години бяха направени важни стъпки към разработването на разпоредби, целящи да осигурят по-последователен подход. Регламентът на ЕС относно несъстоятелността, както и Законът-модел на UNCITRAL относно трансграничната несъстоятелност и Законодателното ръководство относно правото в областта на несъстоятелността са примери, които отразяват желанието за по-транснационално регулиране. Разработването на такова законодателно ръководство несъмнено е свързано с редица предизвикателства. Въпреки това съизмеримите ползи могат да включват по-голяма сигурност и предвидимост за международната бизнес общност, намаляване на разходите по сделките, по-голяма прозрачност и по-голямо доверие в международната правна система.

Новият инструментариум не може да предложи универсален набор от принципи, който да е в състояние да отговори на широкия спектър от сценарии, в които арбитражът и несъстоятелността могат да се припокриват, нито пък претендира да го направи. Той обаче предлага решения, които биха могли да проправят пътя към разработването на последователен подход при определянето на арбитражността на спорове по несъстоятелност.

Бележки под линия

1 Достъпно чрез: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in Международен арбитраж Доклад. Брой 14, стр. 10. Достъпно чрез: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 Инструментариум на IBA за несъстоятелност и арбитраж, над 1, p1.

4 Инструментариум на IBA за несъстоятелност и арбитраж, над 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., над 2, p10.

6 Достъпно чрез: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Съдържанието на тази статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Трябва да се потърси специализиран съвет за вашите конкретни обстоятелства.