Въведение

Представете си, че шофирате автомобил със 100 км/ч и вашият приятел, който седи на предната седалка с вас, натиска аварийната спирачка. Знаете какво ще се случи след това. СПОЙЛЕР - колата катастрофира. Точно такъв е ефектът от блокирането на COVID-19 върху световната икономика, включително строителната индустрия. Щетите, причинени от катастрофата, зависят от вашата готовност. Настоящият материал разглежда начините, по които страните могат да повишат готовността си, особено в контекста на управлението на строителни спорове. В статията се обосновава необходимостта да се отиде отвъд финансирането от трети страни ("ТПФ") и да се обмисли монетизацията като ефективно средство за превръщане на строителните спорове във финансово жизнеспособни.

Подгответе се за удар: предстоят спорове в строителството

Строителните проекти често се въртят около многостепенна договорна структура, включваща множество страни, включително работодателя, главния изпълнител, подизпълнители и др., базирани в различни юрисдикции. Спирането на строителните проекти поради блокирането на COVID-19 доведе до безпрецедентни закъснения, прекъсвания и несигурност, които могат да отприщят вълна от искове. Един от най-ефикасните начини за справяне със споровете е да се предвидят видовете искове, с които страните могат да се сблъскат. Средствата за правна защита на страните по договор за строителство зависят от условията на споразумението. Условията на всеки договор са уникални. При настоящите обстоятелства най-вероятният иск, който може да възникне, е удължаването на срока за завършване. Освен това може да се разглеждат и искове за допълнителни плащания чрез изменение поради промени в закона.

Освен това строителните компании вероятно имат много висящи спорове. В тези несигурни времена ограничените бюджети, разходите за защита на нови искове и общите проблеми с ликвидността биха насърчили сключването на споразумения на занижена стойност. Това се дължи и на факта, че разглеждането на новите искове, както и на висящите искове, би могло да бъде главоболие и да доведе до кръвоизлив на останалите парични средства, като същевременно не генерира никакъв капитал. Това може също така да накара страните да се откажат от висящия иск. В доклад от 2019 г. на Burford Capital се установява, че мнозинството от анкетираните 63% финансови специалисти са заявили, че техните компании са предпочели да се откажат от искове на стойност милиони, вместо да плащат съдебните разходи за тяхното предявяване.¹ Струва си да се отбележи, че докладът е от времето преди COVID-19. С настъпването на тази криза шансовете за отказ от претенции са се увеличили. Необходимо е да се намери начин, по който страните да могат не само да водят безпроблемно своите арбитражни производства, но и да превърнат споровете в активи и да ги ликвидират. На ум идват две идеи - финансиране от трети страни и осребряване на иска.

Използване на финансиране от трети страни

Както бе споменато в началото, поради настоящата ситуация могат да възникнат широк кръг от спорове. Проблемът с паричните потоци, предизвикан от кризата, би осакатил способността на страните да се справят с тези спорове, поради което сега се наблюдава подновен интерес към използването на ТПФ.

Макар че през последните няколко години по темата се говори много, неотдавнашен доклад показва, че в контекста на строителния арбитраж използването на споразумения за ТПФ е в начален стадий.² Дотолкова, че 64% от респондентите на доклада от проучването не са виждали международни строителни арбитражи с финансиране от трета страна.³ Всъщност едно проучване, което беше част от публикация в блога, показва, че строителният сектор изглежда привлекателен за финансиращите организации.⁴ В контекста на настоящата криза ТПФ ще бъде особено полезен, тъй като ще позволи на страните (i) да провеждат арбитраж, като същевременно поддържат достатъчно парични потоци, за да продължат да извършват стопанска дейност; и (ii) да провеждат арбитраж, който може да генерира парични потоци за техния бизнес или да намали риска от загуба на спор за "залагане на компанията".⁵

Всъщност по време на финансовата криза през 2008 г. подобни искове се увеличиха.⁶ Със значително по-големия брой финансиращи дружества наоколо, ТПФ отново може да се използва за осигуряване на така необходимия капитал за предявяване на основателни искове, ако страните не искат да ангажират останалите парични средства в спорове.

Монетизиране на вземанията

Висящите искове за строителство често представляват огромна скрита стойност за страните. В условията на настоящата криза страните в крайна сметка ще трябва да изразходват парични средства за управление на висящия спор, а в същото време не генерират никакъв капитал поради спирането на дейността в отрасъла. Съществува известно облекчение с възможността да се избере ТПФ. Въпреки че TPF звучи като добър вариант за бъдещи искове, както и за висящи искове, той е ограничен само до правните разходи за арбитраж. Друг проблем в случай на ТПФ е, че страните може да се наложи да изчакат произнасянето на решението, преди да могат да отключат стойността. Въпреки че управлението на спора е приоритет за бизнеса, по-големият приоритет е генерирането на капитал. Именно тогава се появява едно от най-забележителните (и може би по-малко обсъждани) братства на ТПФ - "монетизирането" на исковете.

Монетизацията на исковете по същество означава, че финансиращият орган, освен че ще финансира разходите за арбитраж, ще предостави на страната средства за общи корпоративни цели срещу арбитражното дело на страната като обезпечение.⁷ Обикновено се предполага, че монетизацията е оборотен капитал. Постъпленията от финансирането обаче често са неограничени по отношение на използването.⁸ По същество капиталът, осигурен чрез монетизацията, може да се използва за финансиране на правния отдел, за заплащане на персонала или просто за поддържане на паричния поток, когато индустрията е в застой.

Защо сега монетизацията е по-важна?

Монетизацията вече е сравнително разпространена в сектора на строителните спорове. Например през 2019 г. испанска инфраструктурна компания продаде своя арбитраж за 170 млн. евро на американския финансиращ фонд Fortress.⁹ Неотдавна тя стана известна в Индия, когато голяма строителна компания осребри съвкупност от арбитражни решения и искове в замяна на авансово парично плащане, което имаше за цел да позволи на компанията да изплати дълга си и да посрещне нуждите си от оборотен капитал.¹⁰

Предвид настоящите обстоятелства, този модел заслужава да бъде приложен от страните в арбитража. Особено в случай на висящи спорове, арбитражните заседания се забавят, което естествено забавя решението и съответно предвиденото възстановяване от него. Монетизацията би довела до предварителна наличност на парични средства, което по същество води до постигане на същата цел (поне в краткосрочен план), каквато се очаква от решението. Това ще помогне и за справяне с проблема с ликвидността, предизвикан от кризата.¹¹

Фактори, които трябва да имате предвид

В гражданскоправните юрисдикции осребряването на исковете е лесно постижимо. В юрисдикциите на общото право обаче страните трябва да имат предвид, че осребряването на вземанията може да бъде в разрез с издръжката и камерната собственост. Съгласно английското право първоначалната страна, а не финансиращата страна, трябва да запази контрола върху арбитража. Следователно от стратегическа гледна точка би било разумно да се извърши частично осребряване на иска, когато става въпрос за арбитражи със седалище по общото право.

Няколко съображения, които инвеститорът би могъл да има преди да инвестира в спора, биха били подобни на тези на TPF, т.е. шансовете за успех по същество на делото, финансовото състояние на ответника, опитът на адвоката на страната, която търси финансиране, размерът, както и изпълнимостта на потенциалното решение, наред с други неща. Тези фактори също биха били от значение за оценката на спора. С други думи, колкото по-добри са горепосочените фактори, толкова повече страните биха могли да спечелят от монетизацията.

Заключение

Използването на TPF и монетизацията могат да бъдат така необходимите въздушни възглавници и предпазни колани за метафората на катастрофиращия автомобил, използвана по-рано. Строителният арбитраж по принцип отнема много ресурси на страните, които са оскъдни при настоящите обстоятелства. Финансиращият или инвеститорът, който помага на страните да продължат спора си или просто го снема от тях, ще има двойна полза. Първо, това ще им позволи да останат на повърхността в такива времена. Второ, ще им позволи да се подготвят да се съсредоточат върху основната си дейност, т.е. строителството.

Бележки под линия

1. Cos. Пренебрегват искове - правното финансиране може да промени това, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL Международен арбитраж Survey ноември 2019, стр. 6

3. Пак там:

4. Как да финансираме строителни спорове - да разчитаме на финансиране от трета страна? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Бенч Ниувелд и В. Шанън Сахани, Финансиране от трети страни в международния арбитраж, 2-ро издание. (Kluwer 2017), стр. 11

6. Пак там:

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3-то издание, стр. 28

8. Пак там, стр. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC набира 1750 млн. рупии в сделка за финансиране на съдебни дела, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. справяне с финансовото въздействие на COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Съдържанието на тази статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Трябва да се потърси специализиран съвет за вашите конкретни обстоятелства.