С излизането на новите ревизирани правила на Международната асоциация на юристите за 2020 г. относно събирането на доказателства в международния арбитраж (правилата на IBA за 2020 г.), на 21 януари 2020 г., Азиатско-тихоокеанската арбитражна група (APAG), с подкрепата на Арбитражния комитет на IBA и Азиатско-тихоокеанския регионален форум на IBA, приключи серия от уебинари в две части, озаглавена "Практическо ръководство за ревизията на правилата на IBA за 2020 г. относно събирането на доказателства в международния арбитраж". Водещи експерти в областта на международния арбитраж бяха помолени да анализират и обсъдят няколко редакции на Правилата на IBA от 2020 г., както и да направят прогнози за това как те ще оформят арбитражната практика в бъдеще. Първата част от поредицата уебинари беше обсъдена в предишния ни бюлетин. По-долу е представен отчет за втората част, в която се обръща внимание на изискванията за превод при представянето на документи между страните, закъснелите искания за представяне на документи като основание за техния отказ, както и въпросите, свързани с привилегиите и поверителността в арбитража.

Изисквания за превод на изготвените документи

Възможни предизвикателства

Лекторите започнаха уебинара с разглеждане на нововъведения член 3.12. (г) от Правилника на IBA за 2020 г., който гласи, че "Документите, които трябва да бъдат представени в отговор на искане за представяне, не е необходимо да бъдат превеждани, освен ако страните не се споразумеят за друго или Съдът на публичната служба не реши друго".

Това преразглеждане прехвърля тежестта на превода върху страната, която се позовава на документа и го представя в протокола, и може да доведе до следните предизвикателства:

• Това открива нов път за тактически игри, тъй като една страна може да "наводни" другата страна с огромен обем от несъществени или тривиални документи на чужд език;
• То увеличава времевата и финансовата тежест за страната, която иска документа, особено когато страните имат значително неравностойни възможности за договаряне;
• Това създава контекстуални предизвикателства при превода.

Влияние на езика на арбитража

Ораторите разгледаха и въпроса дали споразумението на страните относно езика на арбитража ще повлияе на член 3.12. (г), тъй като езикът на разпоредбата позволява на страните да се отклонят от правилото "без превод". Ораторите отбелязаха, че уговорката на страните за езика на арбитража се прилага само по отношение на документите, които са създадени в рамките на арбитражното производство, и следователно не може да се върне назад към документи, които първоначално са изготвени на друг език. С други думи, изборът на език от страните има ограничен обхват и не може да се прилага за изготвянето на документи между страните съгласно член 3.12. (d). Дори и в такъв случай говорителите споменаха, че съответствие с езика на арбитража може да бъде постигнато, ако арбитражният съд изиска от страната, която представя документа на чужд език, да представи индекс на тези документи на езика, който страните са избрали за арбитраж.

Искане за представяне на документи със закъснение като основание за отказ

В член 3.2. от Правилника на IBA за 2020 г. се предвижда правото на страните да отправят искане за разкриване на документи, но не се уточнява кога следва да бъде отправено това искане и дали закъснялото искане за представяне на документи представлява валидно основание за неговия отказ. Като взеха предвид, че въпросът за отказ на искане за представяне на документи е много специфичен за фактите, ораторите определиха следните потенциални фактори, които трябва да бъдат взети предвид от трибуналите:

• Дали има основателни причини за закъснялото искане;
• Дали това искане оказва сериозно влияние върху графика на производството;
• Същественост на искания документ за изхода на производството;
• Поведението на страните до момента на подаване на искането;
• Дали отказът на такова искане нарушава принципите на процесуалната справедливост.

Въпроси, свързани с привилегията и поверителността в арбитража

Приложимо право към привилегиите

Член 9.2. (б) от Правилника на IBA за 2020 г. определя привилегията като едно от средствата за изключване на документ от доказателствата или представянето му съгласно приложимите правила. Определянето на приложимите правила за привилегията обаче е спорен въпрос в международния арбитраж поради разделението между общото и гражданското право по въпроса дали въпросът за привилегията е процесуален или материален. Преработеният Правилник на МБА за 2020 г. не въвежда никакви насоки за това как арбитражният съд може да определи кои национални правни правила за привилегия се прилагат, а по-скоро оставя това на преценката на арбитражния съд. Лекторите на уебинара предложиха трибуналите да изберат като приложимо правото на държавата, в която е изготвен документът, а не lex arbitri или правото на договора. Това предложение се основаваше на аргумента, че при избора на седалище на арбитража и материално право страните може да не са имали намерение тези правила да се прилагат за документи, представени преди арбитражното производство. С други думи, прилагането на националните правила за правна тайна единствено въз основа на местоположението на седалището или на правото, уреждащо договора, може да противоречи на очакванията на страните.

Ораторите коментираха и наскоро разработения транснационален инструмент за привилегиите в арбитража - Насоките на Междутихоокеанската асоциация на юристите относно привилегиите и адвокатската тайна в международния арбитраж (Насоки на IPBA). Насоките на IPBA, разработени както от юристи по общото, така и по гражданското право, предлагат универсален стандарт за привилегията и адвокатската тайна, специално пригоден за международни арбитражни производства.

Търговска и техническа конфиденциалност: Третиране от съда

Ораторите изразиха мнението си относно стандартния подход на трибуналите за изключване на документи на основание търговска или техническа поверителност съгласно член 9.2. (д) от Правилника на IBA за 2020 г. Съгласно член 9.5 от Правилника на IBA за 2020 г. арбитражните съдилища могат да предприемат определени мерки за защита на поверителната информация. Ораторите коментираха следните подходи за арбитражните съдилища въз основа на Jaguar Energy Guatemala срещу China Machine New Energy Corp.:[i]

• да разпореди редактиране на чувствителна от търговска или техническа гледна точка информация в документа. Говорителите отбелязват, че разпореждането за редактиране може да е необосновано, когато документите, за които се твърди, че са чувствителни от търговска или техническа гледна точка, са от съществено значение за цялата същност на делото;
• Заповед "само за очите на адвоката", която задължава информацията да бъде показвана само на външни адвокати, външни експерти, но не и на страните, служителите и вътрешния персонал.

[i] Jaguar Energy Guatemala срещу China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101