Като един от най-обсъжданите и дълбоко оспорвани въпроси в сферата на международния арбитраж, механизмът за уреждане на спорове между инвеститор и държава (ISDS) и призивът за неговата реформа все повече се извеждат на преден план в междуправителствените усилия за отстраняване на неговите недостатъци. Въпреки сложността на неговото функциониране и сложността на въпросите, по които се произнасят такива производства, все още липсват етични правила, които да се прилагат обичайно при изслушванията по ISDS.1 От 2015 г. насам Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL) разглежда предложения, насочени към разработването на бъдещ Кодекс за поведение, приложим за членовете на съдилищата. От 2017 г. насам нейните делегати колективно отговориха положително на призива и значението на такъв кодекс. Оттогава насам на нейната Работна група III ("Работната група") е възложен мандатът за реформа на ISDS, чиято мисия се съсредоточава върху идентифицирането на процедурни проблеми и предлагането на предложения за изменения на основния орган на UNCITRAL.

Настоящата статия има за цел да подчертае значението на неотдавнашния проект на Кодекса за поведение на Работната група като резултат от ценни и дългогодишни усилия в процеса на реформа на ISDS. Въпреки че обещава да отстрани опасенията, свързани с уеднаквяването и разкриването на информация, оцеляването му като трайна рамка, основана на правила, за разрешаване на спорове между инвеститори и държави, зависи от способността му да се разпростре отвъд "фрагментарността" на "съществуващите разпръснати национални кодекси [.], уреждащи поведението на международните арбитражни съдии".2 Първата част на статията се основава на аргументи в полза на ISDS и аргументи, изложени от критиците, които призовават за нейното преразглеждане. На второ място ще бъдат коментирани представените предложения и ще бъде засегнат подходът на Европейския съюз за преодоляване на тези опасения относно легитимността. Накрая статията ще се обърне към самия документ за проекта на кодекс, ще очертае неговите разпоредби и обхват, както и ще предложи размисли за неговото бъдеще.

Полза и критика

Международните инвестиционни договори формулират значителни стандарти за защита, които дават възможност на чуждестранните инвеститори да предявяват искове срещу държави пред арбитражни съдилища ad hoc. Значението на ISDS може да се дължи на редица различни характеристики. На първо място, тя позволява прилагането на арбитраж между инвеститор и държава, като предлага на страните по-голяма гъвкавост и автономия при избора на приложимите правила, арбитри, надзорна институция, както и на предпочитания от тях работен език.3 Освен прагматичния характер на процедурите по ISDS, на страните се предоставя и равна възможност да бъдат изслушани и да защитят съответния случай, което гарантира процесуална безпристрастност.4 На второ място, чрез решаване на спорове чрез процедура за отмяна, а не чрез обжалване, ISDS гарантира окончателност на решенията, като по този начин се ограничават злоупотребите с процеса и неефективността на разходите.5 И накрая, ISDS се оценява високо заради международната изпълняемост на решенията независимо от съответната национална система за съдебен контрол, което създава сфера на правна сигурност и надеждност.

Частните инвестиции са основен двигател на икономическия растеж и са необходими за глобалното развитие. Механизмът на ISDS е инструмент, който "предлага на чуждестранните инвеститори правен път за защита на този капитал от мерки и бездействия на приемащата държава, които може да не отговарят на международните стандарти за третиране".6 Въпреки забележителните ползи от ISDS на световния икономически пазар, през последното десетилетие управлението му е подложено на все повече критики, особено във връзка с продължаващата пандемия COVID-19. В допълнение към огромните суми на присъдените обезщетения и ограничаващото въздействие върху регулаторната власт на държавите, ISDS се превърна в център на загриженост, inter alia, във връзка с предполагаемата липса на независимост на арбитрите, непоследователността на инвестиционната съдебна практика и липсата на процедурна прозрачност.

В този контекст дебатът по ISDS се насочи в две полярни посоки - едната се застъпва за "запазване на принципите на "арбитражната" система за правораздаване".7 с някои изменения на съществуващата структура на ISDS; другата призовава за структурни реформи с двустепенен механизъм за решаване на спорове.8 Независимо от това дали се търси "усъвършенстване на съществуващия дизайн9 или благоприятства създаването на нова сграда,10 предизвикателството на нейната реформа се състои в това да се гарантира, че застрашените инвестиционни свободи са защитени, като същевременно се поддържат демократичните ценности, за да се гарантира "равностойно суверенно пространство между държавите участнички и тяхното право да регулират в обществен интерес".11

Предложения

В отговор на нарастващия отпор срещу съществуващата структура на ISDS редица държави представиха предложения за реформа. Някои от вариантите включват създаването на постоянен апелативен механизъм, който да укрепи съгласуваността на системата и да повиши правната сигурност чрез фиксирани процедури, институции, персонал и държави членки (Китай).12 В други становища се разглежда възможността за предоставяне на достъп до ISDS на договорна основа, за всеки отделен случай, но с изискване инвеститорите да изчерпят местните средства за защита и да участват в задължителни процедури за медиация и АРС преди решаването на такива спорове (Индонезия).13

Предложението, представено от Европейския съюз и неговите държави членки, заслужава да се открои. По-специално то е насочено към отстраняване на три основни проблема, а именно липсата на предвидимост на арбитражните решения, липсата на рамка за справяне с несъответствията в постановените решения и недостатъците, свързани с многообразието и безпристрастността.14 За да се създаде нова и прозрачна система за решаване на спорове по ISDS, в предложението на ЕС се предвижда следното:

• Създаване на двустепенна структура за произнасяне по двустранни инвестиционни споразумения на ЕС (първоинстанционен съд/апелативен съд);15
• Съдебни заседатели, заемащи дългосрочни и несменяеми длъжности на пълно работно време без външни дейности, които получават заплати, сравними с тези в други съдебни системи;16
• Съдебни заседатели, представляващи широк спектър от географски и полови среди;17
• Разпоредбата на двустранно споразумение, която "гарантира, че [страните] запазват контрола върху тълкуването на своето споразумение, като могат да приемат задължителни тълкувания";18
• Разрешаването на трети страни, участващи в инвестиционни спорове, с цел осигуряване на по-голяма прозрачност;19
• Използването на постоянен механизъм за уреждане на спорове между държави;20
• Разработване на механизъм за подпомагане, който да гарантира достъпа на всички спорещи страни до "ефективна работа в режима за уреждане на инвестиционни спорове".21

Въпреки че създаването на международен постоянен многостранен форум за разрешаване на спорове е все още в начален етап на развитие, представените процедурни нововъведения вече са обект на порицание от страна на критиците. Сред често посочваните недостатъци е рискът от повторно политизиране (например чрез премахване на възможността за назначаване на неутрален съд);22 компрометиране на качеството, ефективността и надеждността на вземането на решения (напр. поради липса на финансови стимули или подкопаване на авторитета на първоинстанционния съд от страна на апелативния орган).23 както и потенциално амбивалентните последици за процедурната ефективност, разходите и окончателността на решенията (напр. възможността за обжалване, която увеличава възможностите за оспорване на инвестиционни решения).24

Въпреки че са предназначени за преодоляване на недостатъците на ISDS, остава да се види дали тези твърдения, ако се окажат основателни, ще създадат по-голяма несигурност и структурни трудности, отколкото са предназначени да облекчат.

Проект на Кодекса за поведение

Стремежът да се съчетаят различни предложения за реформи, за да се противодейства на фрагментарността и да се постигне по-голяма съгласуваност, се превърна в цел на най-новите усилия на работната група.

На 01.05.2020 г. ICSID и UNCITRAL публикуваха съвместно изготвен проект на Кодекс за поведение на съдебните заседатели при уреждане на спорове между инвеститори и държави ("проектът на кодекса"). Въпреки че той поставя началото на приемането на универсално приложим стандарт за поведение, той все още не е станал повод за създаването на корпус от (не)задължителни параметри на правилата.25 До следващото си заседание, насрочено за 05. - 09.10.2020 г. във Виена, работната група ще продължи да обсъжда варианти за многостранна реформа, да предлага уебинари, да представя работни документи и да дава възможност на държавите, международните организации и други заинтересовани страни да представят коментари до 30 ноември 2020 г.

В настоящия си вид проектът на Кодекса26 се състои от 12 члена, всеки от които е придружен от обяснителни коментари, свързани с обосновката и контекста на разпоредбата. Съдържанието на всяка от тях може да бъде категоризирано, както следва:

Обхват

Съгласно членове 1 и 2 Кодексът се прилага за "всички лица, които изпълняват функциите на съдии", т.е. всички арбитри, членове на комисии ad hoc, комисии за отмяна и апелативни комисии, както и съдиите по постоянни механизми, включително научните работници и правните помощници, работещи под ръководството на тези съдии".27

Задължения и отговорности на съдебните заседатели

В член 3 се прави преглед на задълженията на съдията, включително: независимост и безпристрастност, избягване на (не)преки конфликти, неподходящо поведение и пристрастност; почтеност, справедливост и компетентност; усърдие, учтивост и ефективност; спазване на задълженията за поверителност и неразкриване на информация.28

Конфликт на интереси

Задължението за избягване на потенциални конфликти на интереси, които биха могли да възникнат поради невъзможност да се действа независимо, безпристрастно и по прозрачен начин, е специално разгледано в членове 4-6 под формата на (не)задължителни правила относно тяхното управление.29

Задължения за оповестяване

В проекта на Кодекса се съдържат и обширни предложения за задълженията за оповестяване. В стремежа си да отговори на опасенията за повторно назначаване член 5 предвижда задължително оповестяване на "всеки интерес, връзка или въпрос, за който има основание да се счита, че може да засегне тяхната независимост или безпристрастност" [включително всякакви] професионални, бизнес и други значими връзки през последните [пет] години със страните, адвокатите на страните, всички настоящи или предишни съдии или експерти в производството и [всяка трета страна с пряк или непряк финансов интерес от изхода на производството]".30 Понастоящем Кодексът също така призовава за оповестяване на "[в]сички дела по ISDS [и друг {международен} арбитраж], в които кандидатът или съдията е участвал или участва в момента като адвокат, арбитър, член на комитет за отмяна, експерт, [помирител и медиатор]".31 Задълженията, определени в тази разпоредба, са непрекъснати по своя характер.

Двойна шапка

В член 6 се предлагат препоръки за регламентиране на практиката, наричана обикновено "double-hatting", при която съдебните заседатели действат едновременно в качеството на "съветник, експерт, съдия, представител или в друга съответна роля, докато действат по въпроси, засягащи същите страни, [факти и/или договори]".32 Въпреки това държавите членки могат да решат дали да забранят действията, определени като "double-hatting", или да поискат тяхното разкриване.

Компетентност, почтеност, усърдие, поверителност

В членове 7 и 8 се посочват етичните задължения по отношение на почтеността, справедливостта и компетентността. Докато първият член разширява тези задължения, като изисква от съдебните заседатели да се въздържат например от комуникация ex parte, член 8 се съсредоточава върху това съдебните заседатели да издават бързи решения и да гарантират тяхната наличност. В член 9 подробно са описани правилата, гарантиращи поверителност, особено по отношение на частна информация и съобщения относно решения, в които е участвано преди това.

Допълнителни възможности включват задължения, възникващи във връзка с интервюта преди назначаването и такси за съдебни заседатели, както е посочено в членове 10 и 11. В член 12 се разглеждат възможните механизми за изпълнение, като например чрез включване в инвестиционни договори, процедурни правила или приемане на контекстуален подход.

"въз основа на сравнителен преглед на стандартите за поведение, установени в инвестиционните договори, арбитражните правила и кодексите за поведение на международните съдилища,33 настоящият проект на Кодекс отразява широкия обхват на мерките, необходими за укрепване на легитимността на системата на ISDS, и предизвикателствата, които предстоят в стремежа за тяхното обединяване. Сложността и въздействието, които подобна уредба поражда, се илюстрират най-добре от член 6. Макар че ограничаването на двойното назначаване може да отвори нови пътища за избор на арбитражни длъжности на по-голям брой правоспособни съдии, пълната забрана би могла да представлява значителна пречка за нови участници с различен пол и регионален произход. Това е така, защото някои кандидати може да не разполагат с финансови средства, за да напуснат работата си като юрисконсулти, след като получат назначението си за арбитър.34 Следователно всички заинтересовани страни и участници в 39^th сесия, да бъдат много чувствителни към въздействието на предложените ограничения и да проявяват далновидност, когато разглеждат структурните и институционалните неравенства, които се цели да бъдат преодолени.

Бъдещето на ISDS зависи от степента, в която ревизираната му форма може да задоволи широкия спектър от опасения на държавите, които се очаква да бъдат широко обсъдени в предстоящите обсъждания на работната група. Успехът на прилагането на проекта на Кодекса и степента на неговото използване обаче ще зависят до голяма степен от подхода, възприет от държавите, особено тези с големи икономики потребители, в съответните им международни инвестиционни споразумения35 и ролята, която те играят в определянето на бъдещето на тяхното правораздаване.

Бележки под линия

1 Gioretti, C. (2020) Проект на Кодекс за поведение на съдебните заседатели при уреждане на спорове между инвеститори и държави (Draft Code of Conduct for Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement): Важна стъпка напред в процеса на реформа. Блогът на Европейското списание по международно право. Достъпно на адрес: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [достъпно на: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID и UNCITRAL публикуват своя проект на Кодекс за поведение на съдебните заседатели: Изминат дълъг път и още дълъг път предстои да бъде извървян. Международен арбитраж Блог McCarthy Tétrault LLP. Налично на адрес: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [достъпно на 20.09.2020 г.].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Предложената система за инвестиционни съдилища: наистина ли тя решава проблемите? Rev. Derecho Estado No. 42. Налично на адрес: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [достъпно на 21.09.2020 г.].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Ще оцелее ли "арбитражът между инвеститор и държава" след кризата със COVID-19? OpinioJuris. На разположение на адрес: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [достъпно на 20.09.2020 г.].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Усилията за реформа на арбитража продължават въпреки пандемията. Kluwer Арбитражния Блог. Налично на адрес: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [достъпно на 22.09.2020 г.].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Опасения за легитимността на предложения Многостранен инвестиционен съд: Възможна ли е демокрация? Кратък преглед на инвестиционната политика на Южния център № 18. На разположение на адрес: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [посетен на 20.09.2020 г.], стр. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL и реформата на ISDS: Предложението на Китай. Блогът на Европейското списание по международно право. Достъпно на адрес: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [посетен на 20.09.2020 г.]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019 Г.) Реформиране на уреждането на инвестиционни спорове: Преглед. IIA Issues Note Международни инвестиционни споразумения Издание 1. Налично на адрес: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [посетен на 24.09.2020 г.], стр. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Представяне на ЕС относно реформите на ISDS в UNCITRAL. Информационен бюлетин на TTLF за трансатлантическото развитие в областта на антитръста и правата върху интелектуалната собственост. Достъпно на адрес: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [посетен на 23.09.2020 г.]; UNCITRAL (2019 г.) Възможна реформа на уреждането на спорове между инвеститори и държава. Представяне от Европейския съюз и неговите държави членки. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Достъпно на: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [посетен на 23.09.2020 г.], стр. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), стр. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), стр. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), стр. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), стр. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), стр. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), стр. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), стр. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Палау, (n ii).

26 УСТОЙЧИВОСТ (2020) Кодекс за поведение на съдебните заседатели при уреждане на спорове между инвеститори и държави (с бележки). Налично в: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [достъпно на 23.09.2020 г.].

27 UNCITRAL, (n xxvi), стр. 3; Палау, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), стр. 7.

29 Палау, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), стр. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), стр. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), стр. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID и UNCITRAL публикуват проект на Кодекс за поведение на съдиите по ISDS. Международен арбитраж Блог McCarthy Tétrault LLP. Налично на адрес: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [достъпно на 23.09.2020 г.].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Две глави са по-добри от една: двойният хеттинг и неговото въздействие върху разнообразието в международния арбитраж. The National Law Review том X, № 212. Достъпно на адрес: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [посетен на 24.09.2020 г.]; Вж. също Sucharitkul, V. (2020) Проект на кодекс за поведение на ICSID и UNCITRAL: Потенциалната забрана за множество роли може да окаже негативно въздействие върху половото и регионалното разнообразие, както и върху обновяването на поколенията. Kluwer Арбитражния Блог. Налично на адрес: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [достъпно на 24.09.2020 г.].

35 Dutta, (n vii).

Съдържанието на тази статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Трябва да се потърси специализиран съвет за вашите конкретни обстоятелства.