Предназначени да преодолеят различията между гражданското и общото право за събиране на доказателства в международен арбитраж, Правилата на IBA са станали почти повсеместно използвани от трибунали и страни. След като намериха широко приложение в допълнение към материалните и процесуалните закони, уреждащи международното арбитражно производство, те отдавна се ползват със статут на soft-law и продължават да служат като еталон за доказателствените процедури на международния търговски арбитраж и международния арбитраж, основан на договори.

Неотдавнашното публикуване на Правилата на IBA относно събирането на доказателства за 2020 г. ("Правилата от 2020 г.") отбелязва второто им преразглеждане след обнародването им през 1999 г. Новите разпоредби имат за цел да кодифицират последните промени в международния арбитраж, особено в светлината на нарасналата необходимост и търсене на провеждане на виртуални изслушвания. Като отчитат предизвикателствата, породени от технологичния напредък, те предлагат и значителни допълнения към основните институционални и специални правила, за да се улесни процесът на събиране на доказателства и да се оптимизира неговата ефективност.

По-долу ще намерите подробен преглед на най-важните изменения.

Нови допълнения:

Обхват

• В член 1.2 от Правилника за 2020 г. обхватът на прилагане изрично се привежда в съответствие с параграф 2 от преамбюла на Правилника за 2010 г. Докато преди това не се говореше за частичното прилагане на Правилата на IBA, новите разпоредби изрично предвиждат тяхното прилагане "изцяло или частично".

• В случай на несъответствия между Общите правила и Правилата на IBA, съдът трябва да прилага последните "по начин, който той определя като най-добър за постигане на, доколкото е възможно, за целите на [двете]" (подчертана редакция).

Киберсигурност и защита на данните (член 2)

i. Предварителна консултация със страните (член 2.2, буква д))

• В Правилата от 2020 г. киберсигурността и защитата на данните (включително неприкосновеността на личния живот) са добавени като един от въпросите, свързани с доказателствата, които изискват предварителна консултация със страните.

• Разпоредбата засилва значението на обсъждането на въпроси, свързани с технологиите, на ранен етап от производството с цел събиране на доказателства да стане по-ефикасно, икономически ефективно, сигурно и, когато е приложимо, в съответствие с ОРЗД.

• Преразгледаният член се основава на съществуващите насоки¹ и е изключително важно допълнение в контекста на кризата COVID-19, предвид чувствителността на данните и повишения риск от кибератаки.²

Дистанционни изслушвания (член 8)

i. Протокол за дистанционно изслушване на доказателствата (член 8.2)

• Като се има предвид повишеното търсене на използване на технологии като пряко следствие от пандемията COVID-19, новосъздаденият член 8.2 предоставя изрична рамка за провеждане на изслушвания от разстояние.
• Тя позволява на съда да разпореди такива изслушвания изцяло или частично по своя инициатива или по искане на страните.

• Съдът има задължението да се консултира със страните преди изготвянето на протокол за дистанционно изслушване по логистични, процедурни и технически въпроси. За да се гарантира, че изслушването може да се проведе "ефективно, справедливо и, доколкото е възможно, без непредвидени прекъсвания", протоколът може да разглежда въпроси, включително:
  • Технологията, която ще се използва;
  • Предварително тестване на технологията или обучение за нейното използване;
  • Начален и краен час, като се вземат предвид по-специално часовите зони, в които ще се намират участниците;
  • Как документите могат да бъдат предоставени на свидетел или на Арбитражния съд;
  • Мерки, гарантиращи, че свидетелите, които дават устни показания, няма да бъдат повлияни или разсеяни по неправомерен начин.

ii. Устни свидетелства (член 8.5)

• Новият правилник признава правомощието на съдилищата да разрешават устни преки свидетелски показания, независимо от това дали вместо тях е представена писмена декларация на свидетел или експертен доклад.

Допустимост на доказателствата (член 9)

i. Незаконно придобити доказателства (член 9.3)

• Съгласно новодобавения член 9.3 трибуналът има право да изключи доказателства, получени по незаконен начин, по своя собствена инициатива или по изрично искане на страните.
• Като се има предвид липсата на единство между националните законодателства по отношение на това какво представлява доказателствената незаконосъобразност, както и кои обстоятелства могат да я доведат до нея, в Правилата от 2020 г. се признава, че за такова определяне може да е необходимо да се вземат предвид въпроси, включващи:
  • участие на партията в посочената незаконност;
  • Пропорционалност;
  • Естество на доказателствата, т.е. същественост или определящи резултата;
  • дали доказателствата са станали обществено достояние;
  • Тежест на незаконността.

• При липсата на консенсус по този въпрос новите разпоредби предоставят на съда широка свобода на преценка по отношение на приемането и оценката на такива доказателства.

ii. Конфиденциалност (член 9.5)

• Правилата от 2020 г. се основават на разграничението, направено в предходната им версия, между документите, представени като доказателство, и тези, които са изготвени в отговор на конкретно искане на противната страна.

• За разлика от предишната версия, която не засягаше въпроса за поверителността, обхватът на защитата е разширен, така че да се прилага и за документи, създадени в отговор на искания за изготвяне на документи.

Промени по същество:

Изготвяне на документи (член 3)

i. Отговор на възраженията (член 3.5)

• Една от най-значимите промени включва възможността страните да отговарят на възраженията на противната страна срещу исканията за представяне на документи. Въпреки че страните вече са имали право да повдигат възражения съгласно Правилника от 2010 г., новите изменения вече изрично позволяват на страните да дадат отговор, "ако това бъде разпоредено от Решаващия орган и в рамките на определения срок".

ii. Искане за представяне на документи и консултация със страните (член 3.7)

• Предишното задължение на съда да се консултира със страните при разглеждането на искането за производство и възражението срещу него е премахнато. Значението на тази промяна е двойно:

• Тя отразява обичайните практики, при които съдът се произнася по искането и възражението без допълнителни консултации (необходимостта от обсъждане е отпаднала поради по-ранните обсъждания на процеса на изготвяне на документи по време на конференцията за управление на делото);
• С него недвусмислено се премахва погрешното предположение, че са необходими допълнителни консултации със страните.

iii. Превод (член 3.12, буква г))

• Въпреки че в Правилника от 2010 г. вече се правеше разлика между документите, представени като доказателство, и тези, които са изготвени в отговор на искане за представяне на документи, в новата разпоредба се пояснява, че последните не са част от доказателствения материал и следователно не се изисква да бъдат преведени.

• Следователно тежестта за предоставяне на превод се носи от страната, която се позовава на документи, представени като доказателство.³

Свидетелски и експертни показания (членове 4-6)

i. Свидетели по фактите (член 4) и експерти, назначени от страните (член 5)

• Разширен е обхватът на допускане на вторични свидетелски показания или експертни доклади. Вместо просто да се включат становища по въпроси, които не са били представени преди това от друга страна, новите разпоредби позволяват включването на "преработени или допълнителни" свидетелски показания и експертни доклади, ако те се основават на нови "развития, които не са могли да бъдат разгледани в предишно свидетелско показание [съответно "експертен доклад"]".

ii. Трибунал Назначени експерти (статия 6)

• В Правилника за 2020 г., както и в предходната му версия, се предвижда, че експертите могат да отправят искания за информация, "доколкото това е от значение за делото и има съществено значение за неговия изход".

• С цел да се подкопае всяко предположение за авторитетна равнопоставеност между трибунала и експертите, обаче, следната фраза е премахната: "правомощията на експерт, назначен от трибунала, да поиска такава информация или достъп, са същите като правомощията на арбитражния съд".

• В новите изменения ясно се посочва, че правомощието за разрешаване на спорове относно информация или достъп, включително по въпроси, свързани с поверителността, принадлежи на съда.

Правилата за 2020 г. предлагат добре дошли насоки и навременна, ориентирана към бъдещето рамка за преодоляване на неотдавнашните предизвикателства, възникващи при събирането на доказателства. Макар да разширяват обхвата на най-добрите практики (напр. превод на документи, възражения срещу искания за представяне на документи), новите изменения запазват необходимата гъвкавост за адаптиране на процедурата по събиране на доказателства към изискванията на съответното дело, както и към нуждите и очакванията на страните по него.

Въпреки това новите допълнения оставят значителни пропуски, като например по отношение на:

• Степента на привилегия и правна пречка: Предвид различията в националните законодателства по този въпрос, Правилникът, макар и да признава очакванията на страните за привилегия, не налага определен стандарт за позоваване на нея.

• Значение на "данни, съдържащи се в електронна форма: Въпреки че правилата позволяват идентифицирането на електронно съхранявана информация чрез "конкретни файлове, термини за търсене, индивидуални или други средства за търсене", те не предоставят по-подробно описание или определение на това какво може да представлява "документи, съхранявани в електронна форма".

• Правене на неблагоприятни изводи: Правилникът оставя отворен въпрос, например какво трябва да посочат страните в искането си, дали и ако да, в кой момент съдът трябва да информира страните за намерението си да направи отрицателни заключения по своя инициатива или дали на страните ще бъде дадена възможност да отговорят на очакваното заключение.

Независимо от факта, че гореспоменатите въпроси остават нерешени, похвално е, че в Правилника за 2020 г. изрично се признава преминаването от физически присъствени изслушвания към такива, провеждани от разстояние. Техните насоки относно тази сравнително нова практика предоставят безценна отправна точка за организиране на изслушвания с използване на видеоконферентна връзка или други комуникационни технологии. И все пак, което е може би по-важно, тяхното преразглеждане отвори вратата за възможността дистанционните или хибридните изслушвания да се превърнат в неразделна част от арбитражната практика, а не във временно явление на времето, в което живеем.

Бележки под линия

1. Например проект на Пътна карта на ICCA-IBA за защита на данните в международния арбитраж; Протокол на ICCA-Ню Йоркската адвокатска колегия-CPR за киберсигурност в международния арбитраж.

2. Както стана ясно по време на арбитраж от 2015 г. относно спор за морска граница между Китай и Филипините (дело № 2013-19 на СПС), вж. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Остава в сила, че доказателствата трябва да бъдат придружени от превод, ако езикът на документа е различен от този на арбитража.

Съдържанието на тази статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Трябва да се потърси специализиран съвет за вашите конкретни обстоятелства.