Австрия: Арбитражът през границите е общ и граждански
Автори: Нева Сирквени и Пер Нойбургер
Арбитраж срещу съдебен процес в юрисдикциите на гражданското и общото право
Правната подготовка на съда, страните и техните адвокати може да окаже влияние върху обхвата на разкриването на информация и откриването, което е основна точка на разминаване между общото и гражданското право. Адвокатите и арбитрите с американско образование може да са свикнали с широкообхватно разкриване, включващо обширни искания за представяне на документи и друга релевантна информация. Това не е обобщение на общото право, тъй като разкриването на информация е много по-ограничено в Англия и Уелс. В юрисдикциите на гражданското право събирането на доказателства до голяма степен се контролира от съда. В международната арбитражна практика нито един от тези подходи не е строго отразен; като цяло разкриването е ограничено и зависи от взетите процесуални решения. Страните трябва да внимават за правното образование на арбитрите, тъй като то може да повлияе на начина, по който се разглеждат исканията за широки категории документи или показанията на свидетели преди изслушването.
Степента на разкриване/разкриване е важен фактор за страните при вземането на решение дали да участват в арбитраж или в съдебен процес. Това е специфично за всеки отделен случай; в САЩ например ще трябва да се прецени дали пълното разкриване е от полза или в ущърб на делото. Всъщност за много чуждестранни страни, които извършват стопанска дейност в САЩ, може да се окаже изгодно да настояват за арбитражни клаузи, за да избегнат пълното разкриване на фактите. Обратно, международният арбитраж може да бъде от полза за страните в гражданскоправни юрисдикции, които биха могли да се възползват от производство, включващо характеристики на доказателствата и разкриването на информация, които не биха били достъпни в националните съдилища.
По подобен начин страните по гражданското право могат да се възползват от кръстосания разпит на свидетелите. Макар че това не е характерно за гражданскоправната традиция, то е предвидено в Правилника на IBA и като цяло е утвърдено в международния арбитраж. За юристите, обучени в областта на обичайното право, обаче това представлява трудност, тъй като устните показания рядко се допускат в международния арбитраж. Освен това на тези адвокати може да им се наложи да провеждат кръстосани разпити въз основа на по-малко документални доказателства, отколкото са свикнали, предвид по-ограничения обхват на оповестяването, разгледан по-горе.
Приложимо право Общо право срещу гражданско право
При избора на материално право е необходимо да се вземат предвид различни съображения. Приложимото към даден спор право може да определи например дали даден договор е обвързващ, валиден или подлежащ на изпълнение, как се тълкуват договорите, запълването на празноти и много други въпроси. За илюстрация, когато става въпрос за тълкуване на договори, законите на САЩ и Англия вероятно ще придадат действие на буквалния език на споразумението на страните, докато юрисдикциите на гражданското право обикновено в по-голяма степен вземат предвид общите принципи на добросъвестност и разумност.
Освен това страните трябва да внимават за разграничението между процесуално и материално право, което не винаги е ясно и може да има значителни последици. Например юрисдикциите на общото право обикновено разглеждат давностните срокове като процесуални, докато в юрисдикциите на гражданското право те са материално право. Въпреки че в юрисдикциите на общото право се наблюдава тенденция за преминаване към гражданското право, това все пак може да доведе до несъответствия. Също така правото, уреждащо обезщетенията за вреди и средствата за правна защита, се счита за процесуално в общото право и за материално в гражданското право. И тук подходът на общото право се приближава към гражданското право.
Естествено, изборът на право определя начина, по който ще се водят делата и ще се стига до правни решения. Страните, които изберат общото право, ще очакват да могат да се позовават на аналогична съдебна практика, за да аргументират изхода си. От друга страна, страните, които избират гражданско право, очакват арбитърът да основе решението си на кодифицирана правна рамка.
Разпоредби за избор на право в страните с гражданско и обичайно право
По принцип юрисдикциите на гражданското и общото право позволяват на страните да се споразумеят за процесуално право, различно от приложимото право по седалището на арбитража. Гражданскоправните юрисдикции често съдържат специални разпоредби по този въпрос. В член 182 от швейцарския Закон за международното частно право се предвижда, че "страните могат пряко или чрез позоваване на арбитражен правилник да определят арбитражната процедура; те могат също така да я подчинят на процесуално право по свой избор". В член 1509 от френския Граждански процесуален кодекс се посочва, че "арбитражното споразумение може да определи процедурата, която ще се следва в арбитражното производство, пряко или чрез препратка към арбитражен правилник или към процесуален закон". Съдебната практика от различни гражданскоправни юрисдикции също многократно признава автономията на страните да избират чуждестранно арбитражно право.1 Също така японските и турските съдилища са признали този принцип.
В САЩ обикновено се приема, че Федералният закон за арбитража (FAA) също позволява на страните да се споразумеят за процесуалното право, уреждащо арбитража. Съдът на Пети окръг в Karaha Bodas Co., LLC срещу Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5. окръг 2004 г.), че страните са избрали швейцарското процесуално право. В Remy Amérique, Inc. срещу Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993 г.), беше постановено, че "страните са свободни да включат в споразумението си разпоредба за избор на право, която засяга процесуалните правила". Също така в Обединеното кралство и в други юрисдикции на общото право като Индия и Хонконг това е прието.2
Разбира се, във всички юрисдикции автономията на страните да изберат чуждестранен процесуален ред е ограничена от задължителните вътрешни и външни процесуални изисквания на юрисдикцията по седалището. Вътрешните процесуални защити включват например равно третиране на страните и подходящи възможности за изслушване.3 Външните защити включват по-специално задължителни изисквания за националните съдилища да запазят надзорната си юрисдикция върху арбитражи, провеждани на местна територия.4
Въпреки това страните все още нерядко избират процесуално право, различно от това на седалището. Когато страните не са направили избор, приложимото право почти винаги е правото на седалището, а съдилищата и в двете юрисдикции отдават значителна почит на арбитражите, когато им се налага да вземат решение за избор на право.5
Що се отнася до приложимото материално право, почти всички съвременни национални арбитражни режими изрично оправомощават арбитрите да избират материалното право, което урежда спора на страните, при липса на клауза за избор на право.6 Примери за такива разпоредби са чл. 187 от Швейцарския закон за международното частно право; чл. 1511 от френския Граждански процесуален кодекс; и § 603, ал. 2 от австрийския Граждански процесуален кодекс. Въпреки че ЗМТА не съдържа такава изрична разпоредба, съдилищата са признали, че арбитражните съдилища имат правомощието да избират приложимото право към съществото на спора на страните.7
Изпълнение на награди в гражданското право срещу страните от общото право
Нюйоркската конвенция е основният инструмент при обсъждането на признаването и изпълнението на чуждестранни арбитражни решения. Предвид големия брой държави - страни по Конвенцията (166), се наблюдава значително хармонизиране на арбитражните правила в държавите с общо и гражданско право. Като цяло съдилищата в юрисдикциите на общото и гражданското право имат склонност да подкрепят изпълнението, което означава, че основанията за отказ на изпълнение се прилагат ограничено. Също така признато в различните правни традиции е, че страната, която се противопоставя на признаването и изпълнението на арбитражно решение, носи доказателствената тежест да покаже, че е приложимо едно от изключенията на Конвенцията.
Процедурните правила обаче не са унифицирани. Основната разлика е, че в страните от общото право изпълнението на арбитражно решение изисква да бъде постановено съдебно решение въз основа на решението. Следователно решението, а не арбитражното решение, подлежи на изпълнение. За разлика от това в гражданскоправните държави арбитражното решение се изпълнява чрез декларация за изпълняемост, което означава, че се изпълнява самото решение. Националните процедури в това отношение се различават.8
Различните правни доктрини в различните юрисдикции и правни семейства означават, че съображенията, които се дават на изключенията на Конвенцията, ще бъдат различни. Когато става въпрос за липса на дееспособност по член V, параграф 1, буква а) например, дееспособността на юридическите лица в повечето гражданскоправни юрисдикции се урежда от правото на седалището на юридическото лице, докато съдилищата по общото право обикновено разглеждат мястото на учредяване. Тези разлики не трябва да се обобщават твърде много: когато става въпрос за отказ на възможност на страна да изложи своите аргументи (член V, параграф 1, буква б)), националните съдилища както в юрисдикциите на гражданското, така и в юрисдикциите на общото право предоставят на арбитрите голяма свобода на преценка, въпреки много различните подходи към разкриването на информация и свидетелските показания (например кръстосан разпит), възприети от съдилищата на гражданското и общото право.9
Въпросът за финансирането от трети страни в страните с гражданско право срещу страните с общо право
Най-общо казано, финансирането от трети страни е на разположение на страните в арбитражни производства в повечето големи търговски юрисдикции, независимо дали става въпрос за гражданско или общо право. Регулирането на финансирането от трети страни може да се раздели на три категории: законодателно, ad hoc регулиране чрез съдебна практика и саморегулиране. Те обаче не са в строго съответствие с правните традиции.
Законодателни подходи могат да се видят в Хонконг и Сингапур. През 2019 г. например Хонконг въведе законодателни изменения, които предвиждат законност на финансирането от трети страни на арбитраж със седалище в Хонконг. И двете юрисдикции определят изисквания по отношение на inter alia оповестяване и допустимост на трети страни-финансисти.
Сайтът ad hoc/съдебен подход е възприет в юрисдикциите на общото право на САЩ, Англия и Уелс и Австралия. Забраните на общото право за издръжка и за съдебна делба представляват пречка за финансиране от трети лица, но съдилищата са възприели допустим подход. В Англия и Уелс например няма да се счита, че договореностите за финансиране от трети страни представляват издръжка или камертон, освен ако не е налице елемент на неправомерност.10 Австралия е по-разрешителна и има един от най-развитите пазари за финансиране от трети страни. В САЩ финансирането от трети страни е по-ново и подходът, който се прилага, зависи от щата. Забележително отклонение е Ирландия, където с решение на Върховния съд от 2017 г. се постановява, че финансирането от трети страни не е разрешено, тъй като камертонът продължава да бъде криминално престъпление.
Досега Австрия също е възприела ad hoc подход, при който финансирането от трети страни е одобрено от съдилищата, но липсва правна или регулаторна рамка. Финансирането от трети страни обаче е ограничено от правилата и разпоредбите относно професионалното поведение на адвокатите.
Саморегулирането се наблюдава във Франция, където финансирането от трети страни не е изрично разрешено от никое законодателство, а съдебната практика е ограничена. В резолюция от 2017 г. на Съвета на адвокатската колегия в Париж се одобрява финансирането от трети страни, особено в контекста на международния арбитраж, и се предоставят насоки за адвокатите.
Правила на Прага
Публикуването на Правила за ефективно провеждане на производствата по арбитраж ("Правилата на Прага") на 14 декември 2018 г. обяви предизвикателство към утвърдения лидер (т.е. Правилата на Международната асоциация на юристите ("IBA") за събиране на доказателства ("Правила за доказване")) и предизвика много дебати сред арбитражната общност.11
Като алтернатива на правилата на IBA, Пражките правила на пръв поглед приличат повече на начините на гражданскоправните юрисдикции и напоследък се налагат. Съгласно Правилата от Прага се препоръчва да се избягва представянето на документи и във всички случаи то да бъде ограничено. Освен това искането за представяне на какъвто и да е документ трябва да бъде направено на конференцията за управление на делото и искането трябва да съдържа обяснение защо се търси документът.
Правилата от Прага насърчават също така разрешаването на спорове само по документи. Съгласно Правилника, за да се проведе изслушване, страната трябва да поиска такова. Това е забележителна разлика в сравнение с Правилата на IBA, които са по-снизходителни в това отношение.
Една от най-интересните разлики обаче изглежда е доктрината Iura Novit Curia, която може да се преведе като "Съдията познава закона". Сега тази доктрина позволява на арбитъра да прилага всяко право, което сметне за подходящо, въпреки че на страните ще бъде дадена възможност да коментират.
Важно е да се помни обаче, че както е отбелязано в преамбюлите на Правилата за доказване и Правилата за Прага, те действат като "насоки" и не са предназначени да ограничават присъщата гъвкавост на арбитража. Това трябва да е правилно - мекото право не трябва да се разглежда като "твърдо" право, независимо от редовността на използването му.
Някои примери за разлики са показани в таблиците в приложение 1.
Въздействие на арбитражните клаузи върху неподписалите ги страни
Арбитражът се основава на съгласие. Понякога обаче трета страна, която не е подписала споразумението, може да бъде присъединена към международното производство или дори да предяви права по силата на самото арбитражно споразумение. Обикновено арбитражните съдилища разглеждат теориите за подразбиращо се съгласие или за липса на корпоративна правосубектност.
Някои често срещани сценарии възникват, когато неподписало лице участва във формирането на договора; съществува единна договорна схема, съставена от множество документи; неподписалото лице е приело договора или арбитражното споразумение; липсва правосубектност; и в случаи на измама.
При прилагането на тези принципи и вземането на решение относно резултата трибуналите ще разгледат разумните очаквания на страните, както и на международната бизнес общност.
Заключителни бележки
И накрая, в идеалния случай определянето на общото и гражданското право трябва да се направи в самото начало при изготвянето на арбитражна клауза. Други решения, като например дали да има един арбитър или тричленен състав, дали да се използва Правилникът на IBA или Пражкият правилник, или какъв да бъде обхватът на търсеното разкриване, следва да се обмислят и вземат при изготвянето на проекта, за да се направи арбитражният процес по-ефективен.
Трябва да се помисли и за процеса на обжалване. Въпреки че стандартната практика е да се постигне съгласие за окончателен и обвързващ арбитраж без какъвто и да било апелативен контрол, в някои случаи страните все пак могат да получат пряк контрол върху неблагоприятно решение, като се споразумеят или за арбитражни правила, които предвиждат пряко обжалване в рамките на самия арбитражен процес, или за арбитраж съгласно законите на юрисдикция, която позволява пряк контрол от съда. Пример за това е ААА или нейният международен аналог МКЧП, в съответствие с правилата за арбитраж по избор на апелативни съдилища. По този начин стандартът за преразглеждане е по-висок от този, предоставен от Федералните правила за арбитраж в САЩ например.
Това зависи и от юрисдикцията, тъй като има юрисдикции, които напълно заобикалят стандартната практика.Пример за това е Етиопия, която позволява преразглеждане, както и Англия, но за разлика от Етиопия, Англия го прави при изключително ограничени основания.
БИБЛИОГРАФИЯ
Марсел Вегмюлер и Джонатан Барнет, "Австрия (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) раздел II;
Шерина Пети и Евелина Кайковска, "Развитие на финансирането от трети страни в арбитража: Сравнителен анализ(Нортън Роуз Фулбрайт, Доклад за международния арбитраж, септември 2019 г.) стр.22-23;
Джеймс Роджърс, Алисън Фицджералд и Кара Даулинг, "Нови подходи към регулирането на финансирането от трети страни (Нортън Роуз Фулбрайт, Доклад за международния арбитраж, октомври 2017 г.) стр. 29-31.
Матю Кроаг и др, "Управление на разкриването на информация в условията на експлозия на данни: Необходимост от повече насоки? (Нортън Роуз Фулбрайт, Доклад за международния арбитраж, октомври 2017 г.) стр.16;
Хавиер Х Рубинщайн, "Международен търговски арбитраж: Размисли на кръстопътя на традициите на общото и гражданското право (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.
Гари Роден, "Международен търговски арбитраж (второ издание, Kluwer Law International 2014 г.), глава 19.
Дженифър Л. Пермесли,Какво общо има законът с това?: ролята на приложимото право в международния търговски арбитраж (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018 г.)
Jordan Tan, Ian Choo, "Правилата на Прага: "Мекоправно решение на параноята за справедлив процес?,
Kluwer Арбитражния Блог, юни 29 2019.
Сол Аргерих, Сравнение на правилата на IBA и Прага: Сравнение на две еднакви правила, 2 март 2019 г.
Уилям Парк, Неподписалите и международните договори: (Оксфорд, 2009 г.), Multiple Parties in International Arbitration.
Бележки под линия
1. Решение от 24 април 1992 г., 1992 Rev. arb. 598 (Paris Cour d'appel); Решение от 17 януари 1992 г., 1992 Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); Решение от 12 ноември 2010 г., RosInvestCo UK Ltd срещу Russian Fed'n, Дело № Ö 2301-09, ¶2 (Шведски съд).
2. Вж. например: Хонконг: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG срещу Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Court. First Inst.) ""няма правило, че lex arbitri трябва да бъде правото на седалището на арбитража. Това важи с особена сила, когато правото е избрано от страните."; Индия: Citation Infowares Ltd срещу Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd срещу Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Таен съвет на островите Търкс и Кайкос); Union of India срещу McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Английски върховен съд)
3. Например: Член 182, параграф 2 от Закона за Швейцарско право в областта на международното частно право: "[к]аквато и процедура да бъде избрана, арбитражният съд трябва да осигури равно третиране на страните и правото им да бъдат изслушани в състезателна процедура." Английски арбитраж Закон, 1996 г., § 33 изисква от арбитрите да "действат справедливо и безпристрастно" и да предоставят на страните "разумна възможност" да представят своите аргументи. Подобни разпоредби се съдържат в Белгийски съдебен кодекс Чл. 1699; на Граждански процесуален кодекс на Нидерландия Чл. 1039, параграф 1; и Хонконг Арбитражния наредба, 2013 г., Изкуства. 46(1), (2).
4. Това е отразено в Закона-модел на UNCITRAL. Вж: UNCITRAL, Обяснителна бележка от Секретариата на UNCITRAL относно Закона-модел за международния търговски арбитраж от 1985 г., изменен през 2006 г. ¶14 (2008 г.) ("Строгият териториален критерий, който се прилага за по-голямата част от разпоредбите на Закона-модел, е приет за по-голяма сигурност и с оглед на следните факти. Мястото на арбитража се използва като изключителен критерий от голямото мнозинство от националните законодателства.").
5. Например: Karaha Bodas Co., LLC срещу Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5. окръг 2004 г.); Решение от 11 януари 1978 г., IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979 г.) (отказ за отмяна на арбитражно решение на основание обществен ред, когато се твърди, че арбитражният съд е допуснал грешка при анализа на избора на право); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014 г.), глава 11.
6. Член 28 от Закона-модел на UNCITRAL: "(1) Арбитражният съд решава спора в съответствие с избраните от страните правни норми, които са приложими към съществото на спора. Всяко посочване на правото или правната система на дадена държава се тълкува, освен ако не е изразено друго, като пряко отнасящо се до материалното право на тази държава, а не до нейните стълкновителни норми. (2) При липса на посочване от страните арбитражният съд прилага правото, определено от стълкновителните норми, което счита за приложимо."
7. Например: JW Burress, Inc. срещу John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (изборът на материално право се решава от арбитрите); Zurich Ins. Co. срещу Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Въпросът за правото, което трябва да се прилага в арбитражното производство - включително въпросът дали се прилага клаузата за избор на право в споразумението за управление - е от компетентността на арбитражния състав."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2-ро издание, Kluwer Law International 2014), глава 19.
8. Например в някои държави с гражданско право решението се нуждае от екзекватура. Ihab Amro, "Признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения в теорията и на практика: (Cambridge University Press 2013) стр. 70-71; Конференция на ООН за търговия и развитие, "Dispute Settlement: 5.7 Признаване и изпълнение на арбитражни решения - Нюйоркската конвенция" (2003 г.) ("Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention")https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.
9. Вижте: Abu Dhabi Inv. Auth. срещу Citigroup Inc., 2013 WL 789642, в *7-9 (S.D.N.Y.) (отказът на искания за разкриване на информация не е направил производството фундаментално несправедливо); Решение от 24 юни 1999 г., XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004 г.) (няма нарушение на правото да бъдеш изслушан, когато арбитражният съд отказва да поиска от германските съдилища да осигурят свидетелски показания от свидетели на трети страни). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2-ро издание, Kluwer Law International 2014 г.), глава 26.
10. Например непропорционална печалба или прекомерен контрол върху производството от страна на третото лице-финансист.
11. Jordan Tan, Ian Choo, "Правилата на Прага: "Клюуър Арбитраж Блог, юни 29 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.
Съдържанието на тази статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Трябва да се потърси специализиран съвет за вашите конкретни обстоятелства.