Като здравна криза с икономически и социален характер, пандемията COVID-19 причини неописуеми загуби на човешки живот и застраши световната икономика, като не остави незасегната нито една индустрия и нито един личен контакт. Предвид сериозността на последиците за общественото здраве и вредното въздействие върху икономиките по света, правителствата поеха активна роля в опитите да ограничат разпространението на вируса, като приеха широки ограничения за пътуване и мобилност, като същевременно се стремят да поддържат доставките на основни храни, както и на медицинско оборудване и здравни услуги. Независимо от легитимността на тези интервенции, тяхното прилагане в крайна сметка доведе до дълбоки икономически последици, като постави под въпрос жизнеспособността на компаниите и оказа въздействие върху предприятията, като забави техните операции, както и намали в значителна степен тяхната рентабилност. Все повече се очаква преустановяването на предприемаческите свободи и нарушаването на конкуренцията да доведат до все още безпрецедентен риск от инвестиционни арбитражи, произтичащи от вече повече от 3000 двустранни инвестиционни договори (ДИД)¹ сключени в световен мащаб, от които 69 са в сила в момента само в Австрия.

Тази статия има за цел да подчертае ползите, свързани с уреждането на спорове между инвеститор и държава (ISDS), за защита на компаниите по време на икономическо напрежение, и същевременно да очертае опасностите от система, която предоставя на чуждестранните инвеститори значителни възможности за възстановяване, като същевременно ограничава правомощията на държавите да защитават обществото в условията на безпрецедентно бедствие. Като признава процедурните и материалните слабости на ISDS, настоящата статия ще разгледа предложенията за реформа и ще предложи размисли за това как могат да бъдат отстранени нейните недостатъци при балансирането на правата на инвеститорите с други обществени интереси.

Началната точка за участие в дискусиите по ISDS е двойна. Първо, от първостепенно значение е да се отбележи, че тази статия не е сляпа за факта, че пандемията представлява извънредна ситуация с безпрецедентна дълбочина и мащаб, от която международните инвеститори и международната арбитражна общност сега могат да бъдат склонни да се възползват. Второ, не бива да се пропуска фактът, че съпътстващият съдебен риск от такъв мащаб в крайна сметка ще представлява дълбока заплаха за общественото, както и за социално-икономическото здраве в национален и световен мащаб. Ето защо, като се имат предвид извънредните предизвикателства на многостранно, регионално и вътрешно равнище, в настоящата статия се признава опасността, свързана с прибързаното подаване на съдебни искове и преждевременното произнасяне по такива процедури.

Проблемът

В светлината на продължаващата криза в здравеопазването практикуващите юристи все по-често се насочват към международните инвестиционни споразумения (МИС) като средство за защита на дружествата, чиито трансгранични операции се смятат за увредени от несправедливи, произволни или дискриминационни разпоредби и политики, свързани с COVID-19. МИС се прилагат чрез ISDS и позволяват на чуждестранните инвеститори да водят арбитражни производства срещу приемащите държави пред независим арбитражен съд, което им дава възможност да претендират за значителни суми като обезщетение. По този начин, с издаването на задължителни, окончателни и подлежащи на международно изпълнение договорни решения, подобни искове се възприемат като мощен протекционистичен инструмент в ръцете на чуждестранните инвеститори. И все пак, предоставяйки на международните дружества канали за получаване на парични награди, които иначе не биха били достъпни за тях в рамките на съответните им национални правни системи, настоящата архитектура на управление на чуждестранните инвестиции също е обект на остра критика от страна на юристи, профсъюзи и групи на гражданското общество. Твърди се, че при липсата на рамка от правила, която да разграничава правомощията на трибуналите, суверенните действия се намесват неоправдано, което води до създаването на "паралелна съдебна система". Тъй като корпоративната ликвидност има приоритет пред благосъстоянието на обществото, режимът на ISDS се обвинява, че представлява неморална правна структура, която не успява да улесни справедливото споделяне на ползите от икономическата дейност, като същевременно дава приоритет на корпоративния интерес, засилва системните предразсъдъци и създава обществени разделения.²

Именно тук се открива централният въпрос на заобикалящите дискусии по ISDS и става необходимо изясняването на потенциалното взаимодействие между международното право и националното конституционно право.

Очаквани бъдещи искове

Конституционното право предоставя на държавните органи широка свобода на преценка при приемането на своевременни и ефективни превантивни мерки. Фактът, че държавите са в състояние да упражняват по право суверенните си правомощия за защита на здравето/живота и да защитават прилаганите от тях политики въз основа на действителна необходимост, обаче не е пречка спешното законодателство да подлежи на съдебен контрол.³

Договорните права, на които може да се направи позоваване пред арбитражен съд, могат да включват правото на обезщетение за пряка експроприация (т.е. отнемане на собственост), непряка експроприация (т.е. отнемане на контрол върху собственост), правото на сигурност и защита, както и правото на справедливо, равноправно и национално третиране.

Следователно може да се очаква, че лавината от искове по ISDS ще възникне, inter alia, от:

• Загуба на приходи поради ограничения на свободата на движение;
• Държавни регулации на цените, гарантиращи достъпността на лекарствата, тестовете и ваксините;
• Мерки за финансово облекчение в подкрепа на свръхнатоварените здравни системи;
• Контрол на цените на наемите и освобождаване от ипотечни плащания;
• Спиране на сметките за енергия;
• Облекчаване на дълговете на домакинствата и предприятията;
• Прилагане на мораториуми върху договорите за износ;
• Преустановяване на издаването на дивиденти, обратното изкупуване на акции, бонусите за изпълнителни директори;
• Спиране на събирането на такси за частни национални пътища, по които се плаща такса за изминато разстояние; и
• изискване на частни болнични заведения, национализация на частни болници или задължително производство на вентилатори от определени производители.

Миналото, настоящето и бъдещето

Завеждането на съдебни дела между инвеститор и държава по време на обществена криза не е ново явление. Илюстрациите за използването на ISDS могат да бъдат проследени до многобройни периоди на политико-икономическа нестабилност, включително Световната финансова криза през 2007-2008 г., Кипърската банкова криза през 2013 г. или периоди на граждански вълнения като Арабската пролет през 2011-2012 г.⁴ Границите на държавната свобода и защитата на инвеститорите също бяха изпитани в контекста на отговора на аржентинското правителство на финансовия спад в края на 2001 г. и 2002 г., при който правата на инвеститорите бяха значително ограничени.⁵ Чрез мерки като замразяване на цените на комуналните услуги или обезценяване на валутния курс в отговор на спад на БВП от 50%, както и на безработица и бедност от съответно 20% и 50%, Аржентина става ответник по над 50 дела по ISDS до 2014 г.⁶

Тъй като в момента държавите се борят да възстановят икономиките си и да ограничат разпространението на COVID-19, те могат да прибягнат до обичайното право (кодифицирано в чл. 20-5 от Статиите на Комисията по международно право относно отговорността на държавата) или договорно право (кодифицирано в МИС, т.е. форсмажорни обстоятелства, необходимост, бедствено положение) като потенциална защита срещу искове по МИС.⁷ Разпространението на защитата, основана на обичайното право, обаче е с нестабилни основи. В това отношение конкретен пример е защитата от крайна необходимост, която, ако бъде успешно предявена, изисква наличието на четири елемента, а именно: 1) сериозна/непосредствена заплаха; 2) заплаха за съществен интерес; 3) сериозно засягане на друг съществен интерес чрез действието на държавата; 4) действието на държавата е единственият начин да се защити съществен интерес от сериозна и непосредствена опасност.⁸ Освен това възражението не би могло да бъде уважено, ако задължението изключва разчитането на необходимост и съответното действие на държавата допринася за тази необходимост.⁹ Четвъртият елемент поставя особено висок праг, като изисква от държавите да са разгледали неопределен брой алтернативни мерки, които биха могли да постигнат същата цел, без да нарушават задълженията на държавата към инвеститорите.

По същия начин в повечето ДИД не се споменава обхватът на изискването за невнасяне на вноски и по този начин съществува сериозна несигурност по отношение на неговото тълкуване. Разглеждането на адекватността на многобройните действия на държавата и оценката на степента, в която те може да са допринесли за все още безпрецедентна и непредвидима криза, изглежда като невъзможна задача. Не само, че неяснотата на тези договорни стандарти дава възможност за потенциално противоречиви резултати, но и трибуналите не са обвързани с предишни решения, като по този начин създават възможност за критиците да призоват за незабавен мораториум върху механизма ISDS.

Мотивите за мораториума върху исковете по ISDS са три. На първо място, въз основа на хипотезата за регулаторно захлаждане държавите ще се въздържат от въвеждането на необходимите мерки за борба с вирусното разпространение на COVID-19.¹⁰ Освен това се твърди, че неяснотата на договорните стандарти води до спекулативни твърдения, като същевременно отклонява вниманието на държавите от спешната необходимост да полагат усилия за ограничаване на пандемията.¹¹ И накрая, очаква се надвисналата заплаха от непосилни суми за награди да натежи сериозно срещу тежките бюджетни кризи, с които се сблъскват най-вече развиващите се страни.¹²

Без съмнение целта, структурата и съдебната практика на ISDS се нуждаят от преразглеждане. Твърде често загубите за обществото и благосъстоянието на общността са оставали извън разказа за арбитража на инвестиционната държава. От първостепенно значение е отсъждането на отговорите на държавата да се въздържа от засилване на представянето на социално-икономическите и културните права като пречка за правата на инвеститорите. Не може да бъде подкрепена система, която предоставя по-голяма защита на предприятията, като им осигурява неограничен и вероятно безспорен достъп до международно правно средство за защита, но в крайна сметка действа в ущърб на тези, които държавите се стремят да защитят. В същото време не трябва да се пренебрегват основните принципи на международната правова държава, като например яснота, последователност, предвидимост или процесуална справедливост.

Заключителна забележка

В момент, когато световната криза в здравеопазването се усложнява от дълбока икономическа криза, се твърди, че необходимостта от избягване на искове по ISDS никога не е била по-голяма.¹³ И все пак именно пресечната точка между суверенната автономия, обществения интерес и частното право предлага възможност да се преосмислят установените структури на инвестиционния арбитраж и да се обмислят нови начини за придвижване между тях. Предложени са редица потенциални решения. Както беше посочено по-горе, някои призоваха за пълно спиране на исковете по ISDS относно мерките, свързани с пандемията COVID-19. Други представиха извънредни варианти, включително оттегляне от или прекратяване на съществуващи ДИД, като жизнеспособна възможност за противодействие на недостатъците на системата.¹⁴ Въпреки това, за да се поддържат международните принципи на върховенството на закона в контекста на инвестиционен арбитраж, създаването на адекватни стандарти за преразглеждане трябва да излезе на преден план в усилията за реформа на ISDS. Само чрез признаване на безпрецедентните последици от COVID-19 и насърчаване на междудържавното сътрудничество за изясняване на прилагането на международноправните защитни механизми може да се осигури координиран и устойчив отговор на недостатъците на инвестиционния арбитраж. Очаква се предстоящата 39-та сесия на Работна група III на UNCITRAL, която ще се проведе през октомври, да предложи платформа за приобщаващ и прозрачен обмен на предложения за реформиране на съществуващите механизми за разрешаване на спорове, свързани с инвестиции.