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学者的意见:可质疑的利益冲突还是无可争议的学术自由?

作者。Neva Cirkveni

今天,通过仲裁解决投资者与国家之间的争端(ISDS)仍然受到质疑。批评来自各方,主要集中在那些裁决投资争端案件的人身上。投资仲裁员被称为偏向多国公司,据说他们不考虑利益冲突。[1] 欧盟贸易专员马尔姆斯特伦的一篇博文称,"我要的是法治,而不是律师的统治"。[2] 这说明了大众对投资仲裁员的不信任。虽然这种说法可能有些夸张,有些偏颇,但它确实提出了一个问题,即目前的国际投资仲裁制度是否适当,是否遵循了法治的基本原则,特别是独立司法的原则。

独立的司法行政

独立司法要求裁判员以独立、公正的方式行使裁判职能。简而言之,独立性是指裁决者在作出裁决时不受任何外部压力或操纵。[3] 这种独立性又分为个人自由和机构自由。个人自由直接指的是裁判者,由资格、利益冲突和披露规则来保障。机构自由确保特定裁判机构的成员受到保护,由机构本身的自主性来保障。另一方面,公正性是指在特定的案件中不存在对特定当事人或法律问题的偏见。关于投资者与国家之间的争端解决,仲裁员的独立性和公正性受到了质疑。对仲裁员可能存在利益冲突的关切对决策者的自主权构成了挑战,从而对法治和独立司法构成了挑战。[4]

在国际法方面,该领域的成员常常担任各种职务:有些人不仅担任律师,而且还担任仲裁员、公司官员和学者,尽管在不同的程序中。投资仲裁是一个经常讨论这个问题的领域,特别是关于仲裁员的独立性是否会因其在其他专业角色中的利益而受到质疑。

有些人认为,仲裁员在其谋生的商业实践工作中所产生的观点会对其关于仲裁裁决的决定产生影响。虽然对仲裁员的利益冲突问题进行了大量讨论,但由这一问题产生的一个讨论较少的问题是,仲裁员在案件审理期间或在发表的作品中就特定法律要点发表的观点是否应受到质疑。或者说,这是否只是其学术自由的一部分,而不应被视为对仲裁员不带偏见地履行其裁决职责的障碍。

本文将首先提出关于基于学术写作对仲裁员提出质疑的法律框架,然后将审视最近两起基于仲裁员对案件主题事项的熟悉程度而提出的质疑。最后,本文旨在评估学术写作是否真的应该是仲裁员学术自由的一部分,或者学术写作是否有足够的依据作为取消资格的手段。

法律框架

ICSID公约

解决投资争端国际中心公约》(《解决投资争端国际中心公约》)、《条例》和《规则》载有关于仲裁员独立性和公正性的规定,以及仲裁员的披露义务和各方当事人对仲裁员提出异议和罢免的权利。[5] 《解决投资争端国际中心公约》第14(1)条规定。`被指定担任小组成员的人应是品格高尚并在法律、商业、工业或金融领域具有公认能力的人,他们可以依靠这些人作出独立判断。就仲裁员小组成员而言,法律领域的能力尤为重要。'与西班牙文本不同,英文和法文文本没有提及公正性。

然而,人们认为,第14(1)条需要理解为包含了所有语言的公正性要求。[6]

与道德标准相关的是,仲裁员有责任确保其裁决职能的行使不受偏见的影响。可以通过披露任何相关信息来适当行使仲裁员的裁决职能。解决投资争端国际中心《公约》第6(2)条规定,"在仲裁庭第一次开庭之前或开庭时,每位仲裁员应签署一份声明......附上一份关于(a)[他/她]过去和现在与当事方的专业、商业和其他关系(如果有的话)以及(b)可能导致[他/她]独立判断的可靠性受到当事方质疑的任何其他情况的声明"。这里的难题是,哪些特定情况会对仲裁员的独立性和公正性产生合理的怀疑。[7] 披露要求是为了避免偏见,而不是为了消除有偏见的仲裁员。但是,每个争议方都可以通过《解决投资争端国际中心公约》第57条对仲裁员提出异议,该条规定:"'一方当事人可因有任何事实表明其成员明显缺乏资格而向委员会或仲裁庭建议取消其资格。`一方当事人可基于任何表明明显缺乏第14条第(1)款所要求的素质的事实,向委员会或仲裁庭提议取消其任何成员的资格'。[8] 撤换仲裁员的条件是 "明显缺乏"《ICSID公约》第14(1)条所列的素质。这里的主要问题是什么构成 "明显缺乏"。解决投资争端国际中心的判例法并没有提供确定这一门槛的一致方法,其方法从 "严格证明 "到 "明显缺乏 "不等。[9] 到'合理怀疑'。[10] 以及混合方法。[11] '严格证明'的方法要求实际缺乏独立性,这种独立性必须是'明显的'或'高度可能的',而不仅仅是'可能的'。[12] 另一方面,"合理怀疑 "的方法要求有关情况必须实际成立,而且必须否定公正性,或使公正性受到明显怀疑。[13]

根据《ICSID公约》取消资格的理由各不相同,但主要包括:

  • 仲裁员、律师和专家在不同案件中的角色转换;
  • 在类似案件中重复指定仲裁员。
  • 仲裁员以前与一方当事人或当事人律师的接触;
  • 并熟悉诉讼程序的主题。[14]

后者涉及与特定案件类似的问题和法律问题。

不过,本文的重点是关于仲裁员学术写作的最新进展。

(贸易法委员会)1976年《贸易法委员会仲裁规则》

根据1976年《联合国国际贸易法委员会(贸易法委员会)仲裁规则》,可以对任何仲裁员提出异议。如果被异议的仲裁员是由指定机构指定的,则由该机构就异议作出裁决。不是指定机构的,则应由约定的机构对异议作出裁决。第10(1)条管辖对仲裁员提出异议的问题,该条规定:"任何仲裁员均可提出异议。`如果存在对仲裁员的公正性或独立性产生合理怀疑的情况,可对任何仲裁员提出异议。"这里适用的标准是评价提出异议的一方当事人所关注的客观合理性。[15]

乌尔巴塞对阿根廷的挑战

仲裁员的学术著作或以前公开发表的声明如果显示出偏见,可以在熟悉案件主题事项的类别下提出异议。2010年8月12日,在解决投资争端国际中心Urbaser SA诉阿根廷一案中,作出了一项仲裁员质疑决定,根据法律学者Campbell McLachlan教授在其学术著作中表达的一般法律观点,对其任命提出的质疑被驳回。[16] 申诉人对阿根廷任命McLachlan提出质疑,因为他以前曾就Urbaser仲裁中的核心法律问题发表过声明,为此,申诉人认为McLachlan "已经预先判断了作为本次仲裁对象的冲突的一个基本要素"。[17] 申诉人的立场是,被任命到解决投资争端国际中心仲裁庭的仲裁员必须满足公正性和独立性这两项要求。申诉人认为,第一项要求有很强的主观因素,即不仅对一方当事人存在偏袒,而且当仲裁员表现出对其中一方诉讼当事人所采取的立场的偏爱,或以某种其他方式对案件事项进行预判时,也存在偏袒。[18] 此外,原告辩称,McLachlan缺乏信任的表象,他对当前仲裁的基本要素有偏见,而且没有表明他在此期间可能改变了对这些要素的意见。被申请人的立场是,仲裁员以前发表的意见如果是在正在进行的仲裁框架之外发表的,并不引起缺乏公正性或独立性的问题。[19] 在Giovanni Alemanni and others v Argentine Republic一案中,也提出了与被告类似的论点,在该案中,反对根据仲裁员在另一案件中提出的意见任命仲裁员的意见被驳回。 [20] 然而,与Urbaser SA诉阿根廷一案不同,该案并非围绕着学术著作中的言论展开。

仲裁庭认为,根据《解决投资争端国际中心公约》第57条和第14(1)条,分析的关键是McLachlan的意见是否明显缺乏第14(1)条所载的品质,而这些品质是提供独立和公正的判断所必需的。申诉人提到1987年国际律师协会《国际仲裁员道德规则》,特别是第3.1条,该条规定,"评估与偏见有关的问题的标准是公正性和独立性。当仲裁员偏向于一方当事人,或者他对争议的主题事项有偏见时,就会产生偏袒性。'他们还提到了规则3.2,其中规定:"'可能导致一个合理的人产生偏见的事实。`如果事实可能导致一个通情达理的人在不了解仲裁员的真实心态的情况下认为他依附于某一方当事人,就会造成偏见的印象。如果仲裁员在争端的结果中拥有重大利益,或者他已经对争端采取了立场,也是如此。[21] 法庭认为这些要点的解释过于宽泛,指出`如果要考虑的问题是像本案那样,脱离特定案件的事实和情况对法律概念的解释,那么这些规定就更加不明确或完全含糊不清。[22]

必须提及的是,McLachlan向仲裁庭提供了一份声明,他在声明中指出,必须将法律学者的作用与仲裁员的作用区分开来,并进一步指出,'法律学者在撰写一本书或一篇文章时,必须根据当时所掌握的法律权威和其他材料,就许多一般性法律问题发表意见',而'仲裁员的任务则完全不同。仲裁员的任务完全不同,他的任务是根据适用的法律,在各方当事人之间公平地判断他面前的案件。这只能根据具体的证据、具体的适用法律和双方律师的意见来完成。'然后,他进一步向双方保证,他对目前的案件不会有任何偏见。[23]

审理申请人提出的异议的两名仲裁法庭成员认为,仅仅表明意见不足以支持对仲裁员缺乏独立性或公正性的异议。他们认为,这种异议要想获得成功,必须表明这种意见是由与仲裁一方当事人有关和支持该当事人的因素所支持的,是由仲裁员在争议结果中的直接或间接利益所支持的,或者是由与任何其他有关个人的关系所支持的。[24] 此外,法庭认为,如果仅仅因为以前发表的任何学术意见可能具有相关性,就将其视为特定案件中的预断要素,其后果将是任何潜在的仲裁员都不会就任何此类事项发表意见,这将限制其学术自由和国际投资法的发展。

对CC/Devas等人诉印度案的质疑

在CC/Devas等人诉印度一案中,被申请人对首席仲裁员Marc Lalonde阁下和申请人任命的Francisco Orrego Vicuña教授提出质疑,理由是这两名仲裁员共同在两个法庭任职,而这两个法庭对本程序中预计会出现的一个法律问题("基本担保权益 "条款)采取了立场。被申请人还找到了质疑Vicuña任命的进一步理由,即Vicuña所参加的第三个法庭也讨论了同一问题,以及他所写的一篇文章,他在文章中讨论了他对该问题的看法。

被申请人对Lalonde和Vicuña的任命提出质疑,理由是`由于 "问题冲突",缺乏1976年《贸易法委员会仲裁规则》第10(1)条规定的必要公正性'。[25] 被申请人所说的 "问题冲突 "是指仲裁员对双方当事人之间的争议问题预先持有的观点。被申请人声称,这两名仲裁员所采取的明确立场使人有理由对其公正性产生怀疑。关于对Vicuña的质疑,被申请人进一步辩称,他 "除了在上述案件中作出的三项裁决外,还就这一问题发表了强有力的公开声明,其中至少包括一份明确的书面材料,[以及]2011年出版的一本书中的一章,他在书中为自己的立场作了强有力的辩护"。[26] 申诉人认为,`仲裁员在过去涉及不同条约和不同当事方的案件中决定了一个特定的法律问题,这一事实根本不能作为质疑该仲裁员公正性的适当依据。[27] 申诉人进一步指出,国际律师协会《国际仲裁利益冲突准则》在第4.1条中明确规定,如果仲裁员以前曾就仲裁中出现的问题发表过一般性意见,则不产生冲突或偏见。

时任国际法院院长Tomka J作为指定机构对该质疑作出裁决,他驳回了对Lalonde的质疑,指出仅仅在仲裁中对某一问题事先发表意见并不导致缺乏公正性或独立性。[28] 原因是Lalonde没有对有关的法律概念采取立场,而只是表达了他的观点。然而,他不同意申诉人的意见,支持对Vicuña的质疑,他说:

`我认为,在本案中,面对同样的法律概念,而他已在上述四个场合用同样的语言宣布了这一概念,这可能会使一个客观的观察者对[仲裁员]以开放的心态处理这一问题的能力产生怀疑。特别是后一条款表明,尽管审查了三个不同的撤销委员会的分析,他的观点仍然没有改变。一个合理的观察者会认为被申请人有机会说服他改变对同一法律概念的看法吗?[29]

Tomka J的裁决表明,仲裁员可能会因为对某一法律问题采取强硬立场而面临被取消资格的风险。原则上,仲裁员在其学术著作中表达的立场没有理由不受基于 "问题冲突 "的质疑。然而,人们仍然担心,将有关法律问题的意见暴露在质疑之下,可能会对学术写作产生不利影响。

结论

由于没有著名的仲裁法庭或国家管辖权允许对仲裁员先前就一般法律问题所作的陈述提出成功的质疑。[30]在Urbaser案中,申请人的质疑被驳回的事实并不引人注目,特别是在其学术著作中。但是,必须注意到仲裁庭目前采取的做法所产生的问题。申诉人并没有就一般的法律问题对McLachlan提出异议。相反,他受到质疑的是他在其学术出版物中发表的两个具体声明,这对本案有直接影响,因为Urbaser仲裁中涉及的具体双边投资条约也是他学术著作的主题。

以笼统的法律声明为基础的质疑将给仲裁员质疑制度带来特别的困难。允许当事人选择其仲裁员的理由是,确保仲裁庭中至少有一名仲裁员了解其观点。然而,虽然是无意的,也是不允许的,但当事人也可以选择倾向于对自己有利的裁决的仲裁员。正如Tony Cole教授所说:"如果当事人不能考虑仲裁员对与仲裁有关的法律原则的实质性看法,那么当事人选择仲裁员的全部意义就会受到损害。[31] 这里的逻辑推理是,如果当事人在选择仲裁员进行仲裁时,考虑仲裁员对法律问题的实质性观点是核心,那么,当当事人希望对仲裁员提出异议时,考虑这些同样的实质性观点是不是也是合理的?

在试图制定一个标准,允许对以前就法律问题表达的观点提出质疑时,会有很大的复杂性。找到一个适当的标准所涉及的困难不应成为根本找不到标准的理由。当事人应当有权在一个不偏不倚的法庭前进行仲裁,因为这是他们最初同意做的事情。Urbaser案所强调的问题在一定程度上已由CC Devas案的裁决解决。Tomka J的观点似乎是,关键的问题是,一个合理的观察者是否能够说服仲裁员改变他们对一个法律问题的立场,而他们对这个法律问题已经多次表达了一致的意见。这似乎重视上述仲裁员坚持其立场的次数或力度,以及该立场是否仅在一个论坛或多个不同论坛上表达。因此,异议方必须证明,仲裁员对某一法律问题的某些观点是一以贯之、一成不变的,但也必须证明仲裁员不愿意改变对该问题的看法。这对提出异议的一方来说是一个很高的门槛,但这还是一个现有的门槛。这是否有可能成为未来仲裁庭将遵循的标准?

本文已经确定,没有理由以 "问题冲突 "为由豁免对仲裁员学术写作的质疑。然而,以这种方式对仲裁员提出质疑,令人担心会对学术写作的质量产生不利影响。这就是为什么有些人认为,如果CC Devas案的裁决被认为是好的法律,那么它将会抑制该领域中已经建立起来的学者对投资法做出有意义的贡献。另一些人则认为,在制度层面上,这将损害投资法的发展,并使当事人有能力通过只任命一名法官来引导投资法向某个方向发展。

本文已经确定,没有理由以 "问题冲突 "为由豁免对仲裁员学术写作的质疑。然而,以这种方式对仲裁员提出质疑,令人担心会对学术写作的质量产生不利影响。这就是为什么有些人认为,如果CC Devas案的裁决被认为是好的法律,那么它将会抑制该领域中已经建立起来的学者对投资法做出有意义的贡献。另一些人则认为,在制度层面上,这将损害投资法的发展,并使当事人有能力通过只任命在学术著作中对投资法发表过某些观点的个人而不是其他人来引导这一发展方向。[32]

不应仅仅因为身为学者的仲裁员可能会失去未来的任命而阻止他们继续参与学术活动和发表文章。法律的发展应该比赚钱的简单性更重要。法律事业的核心是公共服务,而且有一定的标准。如果这个观点过于乌托邦,怕影响投资法学的发展,可能也有点过分。最坏的情况是,投资法的学术会成为那些自认为只是批判性观察者,而无意成为未来实践者的人的。独立观察员往往做出最重要的贡献,因为他们与实践有一定的距离,能够从脱离物质期望的角度观察实践。[33]

每个人都会根据自己的道德、文化、教育和专业经验来表达想法和意见。在作出法律判决时,需要有能力考虑每个案件的是非曲直,而不依赖与这种特定是非曲直无关的外部因素。这就是公正和独立概念的含义。就仲裁员对某些法律问题所表达的观点提出质疑,并不是对其学术自由的挑战,而仅仅是实现公正和不偏不倚程序的一种方式。如果各方当事人在选择仲裁员时考虑到他们对某些法律问题的看法,那么他们可以根据同样的程序将这些仲裁员撤职,这难道不是唯一公平的做法吗?

笔记

[1]Gus Van Harten,"Asymmetrical Adjudication中的仲裁员行为。An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration" (2012) 50 (1) Osgoode Hall Law Journal Osgoode CLPE Research Paper no 41/2012;另见Joost Pauwelyn, 'The Rule of Law without the Rule of Lawyer?' (2015) 109 AJIL 761, 763.

[2]Cecilia Malmstro¨m,"Blog Post",见https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014- 2019/malmstrom/blog/investments-ttip and-beyond-towards-international-investment-court_en。

[3]Jean Salmon (dir) Dictionnaire de droit international public (Bruylant 2001) 570.

[4]S Schacherer,Independence and Impartiality of Arbitrators,A Rule of Law Analysis(2018 4-5.

[5]S Schacherer,Independence and Impartiality of Arbitrators,A Rule of Law Analysis(2018)7。

[6]所有语言版本都具有同等效力,《ICSID仲裁规则》第56(1)条。
[7]Schreuer等人(n 42)'第40条',第19-20段。

[8]解决投资争端国际中心公约第57条;另见解决投资争端国际中心仲裁规则第9条。

[9]Amco Asia Corporation and others v Republic of Indonesia [1982] ARB/81/1 (ICSID): '关于取消仲裁员资格的建议的决定'(未公开)。见Cleis(n 33) 32.

[10]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA和Vivendi Universal诉阿根廷共和国[2001] ARB/97/3(解决投资争端国际中心):"撤销程序"。

[11]Cleis(n 33) 32-49.

[12]Schreuer等人(n 42),"第57条 "第22段。

[13]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA和Vivendi Universal诉阿根廷共和国[2001] ARB/97/3(ICSID)。废止程序。

[14]S Schacherer,Independence and Impartiality of Arbitrators,A Rule of Law Analysis(2018)10-15.

[15]David D Caron和Lee M Caplan,The UNCITRAL Arbitration Rules。A Commentary(牛津大学出版社2013年)210。

[16]T Cole, "Arbitrator appointments in investment arbitration. Why expressed views on the points of law should challengeable" [2010] Investment Treaty News:Why expressed views on points of law should be challengeable" [2010] Investment Treaty News.

[17]Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v The Argentine Republic ARB/07/26 (ICSID),第23段:"关于申请人提议取消仲裁员Campbell McLachlan教授资格的决定"。

[18]同上,第26段。

[19]同上,第27段。

[20]Giovanni Alemanni等人诉阿根廷共和国 ARB/07/8(ICSID)。

[21]Urbaser SA和Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa诉阿根廷共和国 ARB/07/26(解决投资争端国际中心),第42段:关于申请人提议取消仲裁员Campbell McLachlan教授资格的决定。

[22]同上。

[23]同上,第31段。

[24]同上,第45段。

[25]CC/Devas(毛里求斯)有限公司、Devas Employees Mauritius Private Ltd和Telcom Devas Mauritius Ltd诉印度共和国2013-09(PCA)。

[26]同上。答辩人提到了这篇文章。
Sloane and Siegfried Wiessner(eds),Looking To The Future.Essays On International Law In Honor Of W. Michael Reisman(Leiden 2011)741-751:(Leiden 2011)741-751.Essays On International Law In Honor Of W. Michael Reisman。

[27]CC/Devas(毛里求斯)有限公司、Devas Employees Mauritius Private Ltd和Telcom Devas Mauritius Ltd诉印度共和国2013-09(PCA)。

[28]S W Schill,'Editorial:The new Journal of World Investment and Trade;Arbitrator independence and academic freedom;In this issue' [2014] The Journal of World Investment & Trade 1.

[29]CC/Devas(毛里求斯)有限公司、Devas Employees Mauritius Private Ltd和Telcom Devas Mauritius Ltd诉印度共和国2013-09(PCA)。

[30]T Cole, "Arbitrator appointments in investment arbitration. Why expressed views on the points of law should challengeable" [2010] Investment Treaty News:Why expressed views on points of law should be challengeable" [2010] Investment Treaty News.

[31]同上。

[32]S W Schill,'Editorial:The new Journal of World Investment and Trade;Arbitrator independence and academic freedom;In this issue' [2014] The Journal of World Investment & Trade 3.

[33]同上。