Investori do kryptomien V štátoch: Je arbitráž podľa investičných zmlúv "pripravená" na spory o kryptomeny?

Od svojho uvedenia v roku 2009 si kryptomeny získali záujem širokej verejnosti na celom svete. Zatiaľ čo mnohé štáty, ako aj medzinárodné spoločenstvo, sa ešte nezaoberali právnou reguláciou týchto nových vynálezov, v tomto odvetví už vznikajú spory v obchodnom kontexte. Výrazným príkladom je arbitráž Binance, ktorá vznikla po odstavení mnohých častí online obchodnej platformy Binance 19. mája 2021.

Keďže rast kryptomien bude pravdepodobne celosvetovo pokračovať, môžeme očakávať vznik investičných sporov aj v odvetví kryptomien. Mnohí investori totiž investujú do kryptomien viac ako kedykoľvek predtým, čo spôsobuje, že táto oblasť je náchylná na ovplyvnenie štátnymi opatreniami. Otázka, či investori využívajúci kryptomeny na investovanie môžu požívať ochranu podľa platných investičných dohôd, však stále nie je vyriešená.

V tomto článku stručne analyzujeme, či sa na investície do kryptomien môžu vzťahovať predpisy investičného práva, ako aj predvídame typ sporov, ktoré môžu v tejto súvislosti vzniknúť. Okrem toho sa na investície do kryptomien pozrieme cez prizmu jurisdikčných požiadaviek Medzinárodného centra pre riešenie investičných sporov (ICSID). V čase písania tohto článku neexistuje verejne dostupný rozhodcovský rozsudok, ktorý by sa zaoberal jurisdikciou v súvislosti s investíciami do kryptomien.

Stanovenie jurisdikcie pre spory týkajúce sa kryptomien

Aby mohla investícia do kryptomien využívať celú škálu ochrany podľa medzinárodného investičného práva, musí byť kvalifikovaná ako investícia podľa príslušnej investičnej zmluvy, ako aj dohovoru ICSID v prípade, že sa spor predloží tribunálu ICSID. Z toho vyplývajú tri potenciálne problémy v súvislosti s budúcimi spormi týkajúcimi sa kryptomien:

• Pojem investície v investičných zmluvách;
• Požiadavky na teritorialitu v investičných zmluvách;
• Pojem investície podľa dohovoru ICSID.

Pojem investície v investičných zmluvách

Definícia investície sa v jednotlivých investičných zmluvách líši. To, či kryptomeny môžu požívať ochranu podľa investičnej zmluvy, bude závisieť od presného znenia zmluvy.

Vzhľadom na vyvíjajúcu sa povahu investícií mnohé investičné zmluvy poskytujú širokú definíciu investície. Napríklad v článku 1 rakúsko-kazašskej dvojstrannej investičnej zmluvy (BIT) sa investície označujú ako "každý druh majetku" s nevyčerpávajúcim zoznamom aktív, ako sú tradičné majetkové práva, účasť v spoločnostiach, peňažné pohľadávky a práva na plnenie, práva duševného vlastníctva, koncesie alebo podobné práva.

Na kryptomeny sa pravdepodobne vzťahuje rozsah ochrany investičných zmlúv obsahujúcich takéto široké vymedzenia a neúplné zoznamy.

Niektoré štáty sa však rozhodli obmedziť definíciu investície vo svojich investičných zmluvách. Niektoré zmluvy napríklad vyžadujú, aby sa investícia uskutočnila "v súlade s právnymi predpismi hostiteľského štátu". Vzhľadom na toto obmedzenie investori do kryptomien nemusia mať možnosť žalovať hostiteľské štáty, ktoré zaujali nepriateľský prístup ku kryptomenám ich zákazom (napr. Čína). Treba však poznamenať, že požiadavka na dodržiavanie pravidiel je obmedzená na čas, keď bola investícia uskutočnená. Preto opatrenia štátov zakazujúce kryptomeny po uskutočnení investícií do kryptomien neovplyvnia kvalifikáciu kryptomien ako investícií podľa týchto investičných dohôd.

Medzi ďalšie obmedzenia definície investície patrí taxatívny výpočet, vylúčenie konkrétnych aktív atď. To, či kryptomeny v týchto prípadoch spadajú do definície investície, bude závisieť od konkrétnej zmluvy.

Požiadavky na teritorialitu v investičných zmluvách

Mnohé investičné zmluvy vyžadujú územnú väzbu medzi investorom a hostiteľským štátom. Ak existuje, požiadavka teritoriality predpisuje, že investícia musela byť "uskutočnená na území hostiteľského štátu". V prípade kryptomien, ktoré existujú v bezhraničnom blockchaine, je stanovenie teritoriality výzvou.

Navrhuje sa, aby sa tribunály pri vymedzení územnej príslušnosti kryptomien opierali o test Abaclat proti Argentíne. Vec Abaclat proti Argentíne sa týkala sporu o dlhopisy a zaviedla test teritoriality pre nehmotný majetok. Tribunál rozhodol, že "určenie miesta investície závisí v prvom rade od povahy takejto investície" a v súvislosti so spormi o dlhopisy by "relevantným kritériom malo byť miesto a/alebo v prospech koho boli finančné prostriedky v konečnom dôsledku použité, a nie miesto, kde boli finančné prostriedky vyplatené alebo prevedené".1 Ak teda možno kryptomeny prirovnať k finančným nástrojom, ako sú dlhopisy - obidve nemajú zjavné miesto, ale môžu byť preukázateľne prospešné pre hostiteľský štát -, potom možno kryptomeny podrobiť rovnakému testu ako finančné nástroje. Vzhľadom na to budú tribunály posudzovať skutočnosti každého prípadu individuálne a nie sú povinné dodržiavať prístupy prijaté predchádzajúcimi tribunálmi.

Pojem investície podľa dohovoru ICSID

Ďalším aspektom, ktorý stojí za posúdenie, je, či investície do kryptomien spadajú pod pojem investície podľa dohovoru ICSID. Keďže ICSID zohráva významnú úlohu ako medzinárodné fórum na riešenie investičných sporov, je nevyhnutné analyzovať definíciu investície prostredníctvom znenia dohovoru ICSID a judikatúry ICSID.

V dohovore ICSID sa pojem investície nevymedzuje. V článku 25 dohovoru ICSID sa len uvádza, že "právomoc strediska sa vzťahuje na akýkoľvek právny spor, ktorý priamo vyplýva z investície". Pri určovaní, či sa kryptomena môže kvalifikovať ako investícia podľa dohovoru ICSID, sa tribunály môžu opierať o štvorčlenný Saliniho test:

• Vklad peňazí a aktív: Pokiaľ ide o kryptomeny, táto požiadavka je splnená prostredníctvom nadobudnutia. Keďže kryptomeny sa prirodzene vymieňajú s inými aktívami, pôjde o určitú formu peňažného vkladu;
• Určité trvanie: Tribunál Salini rozhodol, že investícia by mala trvať aspoň dva roky. Tribunály po Salini však dospeli k značne odlišným a zdanlivo náhodným záverom, pokiaľ ide o požadované trvanie. Napríklad tribunál vo veci Deutsche Bank proti Srí Lanke rozhodol, že kritérium trvania je flexibilné, pričom uznal, že zmluva trvajúca rok spĺňa kritériá. V kontexte transakcií zahŕňajúcich kryptomeny by teda kratšie trvanie nemalo brániť tomu, aby boli kryptomeny definované ako investícia.
• Investičné riziko: Investičné riziko opisuje situáciu, keď si investori nie sú istí svojou investíciou a nemusia byť schopní predvídať výsledok svojich transakcií. Tribunál vo veci Salini uznal, že jedným z rizík, ktoré investor prevzal, boli potenciálne zmeny v marockom práve, ktoré mohli viesť k zvýšeniu nákladov na prácu. V súvislosti s kryptomenami existuje aj riziko regulačného zásahu, či už zavedením príslušných obmedzení, alebo úplného zákazu.
• Príspevok k hospodárskemu rozvoju hostiteľského štátu: Povaha technológie blockchain, v ktorej kryptomeny fungujú, sťažuje splnenie poslednej požiadavky. Príspevok k hospodárskemu rozvoju hostiteľského štátu však nie je vždy povinnou požiadavkou a súdy neboli pri jej uplatňovaní dôsledné. Tribunál vo veci Pey v skutočnosti uviedol, že hospodársky rozvoj je "dôsledkom" investície a nemal by sa považovať za povinnú zložku pri určovaní pojmu investície. Teda aj keď kryptomeny nespĺňajú štvrtý prvok, stále môžu predstavovať investíciu.

Aké sú možné nároky?

Ak sa kryptomeny zahraničného investora určia ako investície podľa platnej investičnej zmluvy a dohovoru ICSID, rozhodcovský súd by sa musel obrátiť na predmetný právny spor, aby upevnil svoju právomoc nad nárokmi investora. Ako sa uvádza v článku 25 ods. 1 dohovoru ICSID, mechanizmus urovnávania sporov je k dispozícii pre "akýkoľvek právny spor" vyplývajúci priamo z investície. V súvislosti so spormi, ktoré pravdepodobne vzniknú v kontexte kryptomien, možno vysloviť určité predpoklady. V súčasnosti napríklad mnohé spoločnosti investujú do možnosti vykonávať transakcie v kryptomenách. To ich robí zraniteľnými voči žalobám štátu týkajúcim sa kryptomien, v ktorých pôsobia. Okrem toho môžu štátne predpisy ovplyvniť aj zahraničných investorov ako akcionárov, ktorí by mohli financovať pomocou kryptomien. Ak investori v dôsledku toho utrpia straty, môžu existovať rozsiahle oprávnené očakávania alebo nároky na spravodlivé a rovnocenné zaobchádzanie voči štátom.

Záver

Vzhľadom na prognózu investícií do kryptomien na celom svete sa zdá byť vysoko pravdepodobné, že investičné spory týkajúce sa kryptomien sa stanú realitou. Na základe našej analýzy sme zistili, že na investície do kryptomien sa pravdepodobne vzťahuje definícia investícií podľa dohovoru ICSID a investičných zmlúv so širokou definíciou investícií. Investori však budú pravdepodobne čeliť značným výzvam a obmedzeniam pri preukazovaní investícií do kryptomien ako chránených investícií podľa investičných zmlúv s reštriktívnou definíciou investície. Ďalšie výzvy vznikajú pri určovaní umiestnenia kryptomien. Keďže kryptomeny sú prevádzkované na technológii bez hraníc, bude ťažké preukázať, že investícia do kryptomien bola skutočne uskutočnená v hostiteľskom štáte.