Vlagatelji v kriptovalute proti državam: Ali je arbitraža po pogodbah o naložbah "pripravljena" na spore o kriptovalutah?

Kriptovalute so od svoje uvedbe leta 2009 postale zanimive po vsem svetu. Medtem ko se številne države in tudi mednarodna skupnost še niso lotile pravne ureditve teh novih izumov, se v industriji že pojavljajo spori v poslovnem kontekstu. Nazoren primer je arbitraža Binance, ki je nastala po zaustavitvi številnih delov spletne trgovalne platforme Binance 19. maja 2021.

Ker se bo rast kriptovalut v svetovnem merilu verjetno nadaljevala, lahko pričakujemo tudi pojav investicijskih sporov v industriji kriptovalut. Številni vlagatelji namreč v kriptovalute vlagajo bolj kot kdaj koli prej, zato je to področje nagnjeno k temu, da nanj vplivajo državni ukrepi. Vendar pa je vprašanje, ali lahko vlagatelji, ki za naložbe uporabljajo kriptovalute, uživajo zaščito na podlagi veljavnih sporazumov o naložbah, še vedno nerešeno.

V tem članku bomo na kratko analizirali, ali lahko naložbe v kriptovalute spadajo pod ureditev naložbenega prava, ter napovedali vrsto sporov, ki se lahko pojavijo v tem kontekstu. Poleg tega bomo na naložbe v kriptovalute pogledali skozi prizmo jurisdikcijskih zahtev Mednarodnega centra za reševanje naložbenih sporov (ICSID). V času pisanja tega članka ni bila javno dostopna nobena arbitražna odločba, ki bi obravnavala pristojnost v zvezi z naložbami v kriptovalute.

Določanje pristojnosti za spore v zvezi s kriptovalutami

Za uživanje celotne palete zaščite v okviru mednarodnega investicijskega prava mora biti naložba v kriptovalute kvalificirana kot naložba v skladu z veljavno investicijsko pogodbo in tudi konvencijo ICSID, če je spor predložen sodišču ICSID. Zaradi tega se v okviru prihodnjih sporov v zvezi s kriptovalutami pojavijo tri potencialna vprašanja:

• Pojem naložbe v pogodbah o naložbah;
• zahteve glede teritorialnosti v pogodbah o naložbah;
• pojem naložbe v skladu s konvencijo ICSID.

Pojem naložbe v naložbenih pogodbah

Opredelitev pojma naložbe se med posameznimi naložbenimi pogodbami razlikuje. Ali lahko kriptovalute uživajo zaščito na podlagi pogodbe o naložbah, je odvisno od natančnega besedila pogodbe.

Glede na razvijajočo se naravo naložb številne pogodbe o naložbah vsebujejo široko opredelitev naložbe. Na primer, člen 1 avstrijsko-kazahstanske dvostranske pogodbe o naložbah se nanaša na naložbe kot na "vse vrste sredstev" z neizčrpnim seznamom sredstev, kot so tradicionalne lastninske pravice, udeležba v družbah, denarne terjatve in pravice do izpolnitve, pravice intelektualne lastnine, koncesije ali podobne pravice.

Kriptovalute so verjetno zajete v področje varstva sporazumov o naložbah, ki vsebujejo tako široke opredelitve in neizčrpne sezname.

Nekatere države pa se odločijo, da bodo v svojih sporazumih o naložbah omejile opredelitev naložbe. Nekatere pogodbe na primer zahtevajo, da se naložba izvede "v skladu z zakoni države gostiteljice". Glede na to omejitev vlagatelji v kriptovalute morda ne bodo mogli tožiti držav gostiteljic, ki so do kriptovalut zavzele sovražen pristop in jih prepovedale (npr. Kitajska). Vendar je treba opozoriti, da je zahteva po skladnosti omejena na čas, ko je bila naložba izvedena. Tako državni ukrepi, ki prepovedujejo kriptovalute po tem, ko so bile naložbe v kriptovalute že izvedene, ne bodo vplivali na opredelitev kriptovalut kot naložb v skladu s temi sporazumi o naložbah.

Druge omejitve opredelitve naložbe vključujejo izčrpno navajanje, izključitev določenih sredstev itd. Ali kriptovalute v teh primerih spadajo v opredelitev naložbe ali ne, bo odvisno od posamezne mednarodne pogodbe.

Zahteve glede teritorialnosti v naložbenih pogodbah

Številne pogodbe o naložbah zahtevajo ozemeljsko povezavo med vlagateljem in državo gostiteljico. Kadar je prisotna, zahteva po teritorialnosti predpisuje, da mora biti naložba "izvedena na ozemlju države gostiteljice". V primeru kriptovalut, ki obstajajo v verigi blokov brez meja, je ugotavljanje teritorialnosti izziv.

Predlagano je bilo, da se lahko sodišča pri opredelitvi ozemlja kriptovalut oprejo na test iz zadeve Abaclat proti Argentini. Zadeva Abaclat proti Argentini se je nanašala na spor glede obveznic in je uvedla test teritorialnosti za neopredmetena sredstva. Sodišče je menilo, da je "določitev kraja naložbe najprej odvisna od narave take naložbe", v okviru sporov glede obveznic pa "bi moralo biti ustrezno merilo, kje in/ali v korist koga so bila sredstva na koncu uporabljena, in ne kraj, kjer so bila sredstva izplačana ali prenesena".1 Če je torej mogoče kriptovalute enačiti s finančnimi instrumenti, kot so obveznice - oboji nimajo očitne lokacije, vendar se lahko izkaže, da so koristni za državo gostiteljico -, potem se lahko za kriptovalute uporabi isti test kot za finančne instrumente. Ob tem bodo sodišča ocenila dejstva vsakega primera posebej in niso dolžna slediti pristopom, ki so jih sprejela prejšnja sodišča.

Pojem naložbe v skladu s konvencijo ICSID

Drug vidik, ki ga je vredno oceniti, je, ali naložbe v kriptovalute spadajo pod pojem naložbe iz Konvencije ICSID. Ker ima ICSID kot mednarodni forum za reševanje naložbenih sporov pomembno vlogo, je ključno, da se opredelitev naložbe analizira prek besedila Konvencije ICSID in sodne prakse ICSID.

Konvencija ICSID ne opredeljuje pojma naložbe. Člen 25 Konvencije ICSID določa le, da "[p]ravosodje centra zajema vsak pravni spor, ki izhaja neposredno iz naložbe". Pri ugotavljanju, ali se kriptovaluta lahko šteje za naložbo v skladu s Konvencijo ICSID, se lahko sodišča opirajo na Salinijev test, ki ima štiri elemente:

• Prispevek denarja in sredstev: Pri kriptovalutah je ta zahteva izpolnjena s pridobitvijo. Ker se kriptovalute seveda izmenjujejo z drugimi sredstvi, bo vključena neka oblika denarnega prispevka;
• Določeno trajanje: Sodišče Salini je menilo, da mora biti naložba časovno omejena na najmanj dve leti. Vendar so sodišča po sodišču Salini prišla do zelo različnih in na videz naključnih zaključkov glede zahtevanega trajanja. Na primer, sodišče v zadevi Deutsche Bank proti Šrilanki je menilo, da je merilo trajanja prožno, hkrati pa je priznalo, da enoletna pogodba izpolnjuje merila. V okviru transakcij, ki vključujejo kriptovalute, torej krajše trajanje ne bi smelo preprečiti, da bi bile kriptovalute opredeljene kot naložba.
• Naložbeno tveganje: Naložbeno tveganje opisuje položaj, v katerem so vlagatelji negotovi glede svoje naložbe in morda ne morejo predvideti izida svojih transakcij. Sodišče v zadevi Salini je priznalo, da je bilo eno od tveganj, ki jih je prevzel vlagatelj, morebitni premiki v maroški zakonodaji, zaradi katerih bi se lahko povečali stroški dela. Tudi v zvezi s kriptovalutami obstaja tveganje regulativnih posegov, bodisi z uvedbo ustreznih omejitev bodisi z uvedbo popolne prepovedi.
• Prispevek h gospodarskemu razvoju države gostiteljice: Zaradi narave tehnologije veriženja blokov, v kateri delujejo kriptovalute, težko izpolnjujejo zadnjo zahtevo. Vendar prispevek h gospodarskemu razvoju države gostiteljice ni vedno obvezna zahteva, sodišča pa pri njeni uporabi niso bila dosledna. Dejansko je sodišče v zadevi Pey navedlo, da je gospodarski razvoj "posledica" naložbe in ga ne bi smeli obravnavati kot obvezno sestavino pri določanju pojma naložbe. Tako lahko kriptovalute, tudi če ne izpolnjujejo četrtega elementa, še vedno predstavljajo naložbo.

Kakšni so možni zahtevki?

Če se kriptovalute tujega vlagatelja opredelijo kot naložbe v skladu z veljavno pogodbo o naložbah in konvencijo ICSID, se bo moralo arbitražno sodišče obrniti na zadevni pravni spor, da bi utrdilo svojo pristojnost glede vlagateljevih zahtevkov. Kot je določeno v členu 25(1) Konvencije ICSID, je mehanizem za reševanje sporov na voljo za "vsak pravni spor", ki izhaja neposredno iz naložbe. Glede sporov, ki se bodo verjetno pojavili v kontekstu kriptovalut, je mogoče sprejeti določene predpostavke. Številna podjetja na primer trenutno vlagajo v možnost poslovanja s kriptovalutami. Zaradi tega so ranljiva za tožbe držav v zvezi s kriptovalutami, v katerih poslujejo. Poleg tega lahko državni predpisi vplivajo tudi na tuje vlagatelje kot delničarje, ki se morda financirajo z uporabo kriptovalut. Če vlagatelji zaradi tega utrpijo izgube, lahko pride do obsežnih zahtevkov v zvezi z legitimnimi pričakovanji ali pošteno in pravično obravnavo zoper države.

Zaključek

Glede na napovedi za naložbe v kriptovalute na svetovni ravni se zdi zelo verjetno, da bodo naložbeni spori v kriptovalute postali resničnost. Na podlagi naše analize ugotavljamo, da so naložbe v kriptovalute verjetno zajete v opredelitvi naložb iz Konvencije ICSID in v naložbenih pogodbah s širokimi opredelitvami naložb. Vendar se bodo vlagatelji verjetno soočili s precejšnjimi izzivi in omejitvami pri dokazovanju naložb v kriptovalute kot zaščitenih naložb na podlagi naložbenih pogodb z omejeno opredelitvijo naložbe. Dodatni izzivi se pojavijo pri določanju lokacije kriptovalut. Ker kriptovalute delujejo na tehnologiji brez meja, bo težko dokazati, da je bila naložba v kriptovalute dejansko izvedena v državi gostiteljici.