Investerare i kryptovalutor mot stater: Är skiljeförfarande enligt investeringsavtal "redo" för tvister om kryptovalutor?

Sedan kryptovalutor lanserades 2009 har de fått stort intresse över hela världen. Medan många stater, såväl som det internationella samfundet, ännu inte har tagit itu med den rättsliga regleringen av dessa nya uppfinningar, uppstår det redan tvister inom branschen i det kommersiella sammanhanget. Ett tydligt exempel är Binance-skiljeförfarandet som uppstod efter en nedstängning av många delar av Binance online-handelsplattform den 19 maj 2021.

Eftersom tillväxten av kryptovalutor sannolikt kommer att fortsätta globalt kan vi förvänta oss att det även uppstår investeringstvister inom kryptovalutabranschen. Faktum är att många investerare är mer investerade i kryptovaluta än någonsin tidigare, vilket gör fältet benäget att påverkas av statliga åtgärder. Frågan om huruvida investerare som använder kryptovalutor för att göra investeringar kan åtnjuta skydd enligt tillämpliga investeringsavtal är dock fortfarande olöst.

I denna artikel kommer vi kortfattat att analysera huruvida investeringar i kryptovalutor kan falla under investeringsrättsliga regler samt förutse vilken typ av tvister som kan uppstå i detta sammanhang. Vidare kommer kryptovalutainvesteringar att granskas utifrån de jurisdiktionskrav som ställs av Internationella centret för lösning av investeringstvister (ICSID). När denna artikel skrivs finns det ingen offentligt tillgänglig skiljedom som diskuterar jurisdiktion för investeringar i kryptovalutor.

Fastställande av jurisdiktion för tvister om kryptovalutor

För att åtnjuta hela spektrumet av skydd enligt internationell investeringsrätt måste en kryptovalutainvestering kvalificeras som en investering enligt det tillämpliga investeringsavtalet samt ICSID-konventionen, om tvisten lämnas in till en ICSID-tribunal. Detta ger upphov till tre potentiella frågor i samband med framtida tvister om kryptovalutor:

• Begreppet investering i investeringsavtal;
• Territorialitetskrav i investeringsavtal;
• Begreppet investering enligt ICSID-konventionen.

Begreppet investering i investeringsavtal

Definitionen av en investering varierar mellan olika investeringsavtal. Huruvida kryptovalutor kan åtnjuta skydd enligt ett investeringsavtal beror på den exakta ordalydelsen i avtalet.

Mot bakgrund av investeringarnas föränderliga natur ger många investeringsavtal en bred definition av en investering. Till exempel hänvisar artikel 1 i Österrike-Kazakstans bilaterala investeringsavtal (BIT) till investeringar som "alla typer av tillgångar" med en icke uttömmande lista över tillgångar som traditionella äganderätter, deltagande i företag, penningfordringar och rättigheter till prestation, immateriella rättigheter, koncessioner eller liknande rättigheter.

Kryptovalutor omfattas sannolikt av skyddet i investeringsavtal som innehåller sådana breda definitioner och icke uttömmande listor.

Vissa stater väljer dock att begränsa definitionen av en investering i sina investeringsavtal. Till exempel kräver vissa avtal att en investering ska göras "i enlighet med värdstatens lagar". Mot bakgrund av denna begränsning kan det hända att investerare i kryptovalutor inte kan stämma värdstater som intagit en fientlig inställning till kryptovalutor genom att förbjuda dem (t.ex. Kina). Det måste dock noteras att efterlevnadskravet är begränsat till den tid då investeringen gjordes. Således kommer statliga åtgärder som förbjuder kryptovalutor efter att kryptovalutainvesteringar har gjorts inte att påverka kvalificeringen av kryptovalutor som investeringar enligt dessa investeringsavtal.

Andra begränsningar av definitionen av en investering inkluderar uttömmande listning, uteslutning av specifika tillgångar etc. Huruvida kryptovalutor faller under definitionen av en investering i dessa fall kommer att vara fördragsspecifika.

Territorialitetskrav i investeringsavtal

Många investeringsavtal kräver en territoriell koppling mellan investeraren och värdstaten. När det finns ett territorialitetskrav innebär det att investeringen måste ha "gjorts inom värdstatens territorium". När det gäller kryptovalutor, som existerar i en gränslös blockkedja, är det en utmaning att fastställa territorialitet.

Det har föreslagits att domstolar kan förlita sig på Abaclat v. Argentina-testet för att definiera kryptovalutornas territorium. Abaclat v. Argentina gällde en tvist om obligationer och införde ett territorialitetstest för immateriella tillgångar. Tribunalen ansåg att "fastställandet av platsen för investeringen först och främst beror på arten av en sådan investering" och, i samband med tvister om obligationer, "de relevanta kriterierna bör vara var och/eller till förmån för vem medlen slutligen användes, och inte den plats där medlen betalades ut eller överfördes."1 Således, om kryptovalutor kan likställas med finansiella instrument som obligationer - båda har inte en uppenbar plats men kan bevisas vara till nytta för värdstaten - kan kryptovalutor underkastas samma test som finansiella instrument. Med detta sagt kommer tribunalerna att utvärdera fakta i varje enskilt fall och är inte skyldiga att följa de tillvägagångssätt som antagits av tidigare tribunaler.

Begreppet investering enligt ICSID-konventionen

En annan aspekt som är värd att bedöma är huruvida investeringar i kryptovalutor faller under begreppet investering i ICSID-konventionen. Eftersom ICSID spelar en viktig roll som ett internationellt forum för att lösa investeringstvister är det viktigt att analysera definitionen av en investering genom ordalydelsen i ICSID-konventionen och ICSID:s rättspraxis.

ICSID-konventionen definierar inte begreppet investering. I artikel 25 i ICSID-konventionen anges endast att "centrets jurisdiktion ska omfatta alla rättsliga tvister som uppstår direkt på grund av en investering". För att avgöra om kryptovaluta kan kvalificera sig som en investering enligt ICSID-konventionen kan tribunaler förlita sig på det fyrdelade Salini-testet:

• Bidrag av pengar och tillgångar: När det gäller kryptovalutor uppfylls detta krav genom förvärv. Eftersom kryptovalutor naturligt byts ut mot andra tillgångar kommer någon form av monetärt bidrag att vara inblandat;
• Viss varaktighet: Salini-domstolen ansåg att investeringen skulle vara av minst två års varaktighet. Domstolar efter Salini har emellertid kommit till mycket olika och till synes slumpmässiga slutsatser med avseende på den erforderliga varaktigheten. Exempelvis ansåg tribunalen Deutsche Bank v. Sri Lanka att kriteriet om varaktighet var flexibelt samtidigt som den erkände att ett ettårigt avtal uppfyllde kriterierna. I samband med transaktioner som involverar kryptovalutor bör kortare löptider således inte hindra kryptovalutor från att definieras som en investering.
• Investeringsrisk: Investeringsrisk beskriver en situation där investerare är osäkra på sin investering och kanske inte kan förutsäga resultatet av sina transaktioner. Salini-domstolen konstaterade att en av de risker som investeraren tog på sig var de potentiella förändringarna i marockansk lagstiftning, som kunde ha resulterat i en ökning av arbetskraftskostnaderna. Det finns en risk för regleringsingripanden även i förhållande till kryptovalutor, antingen genom införande av relevanta restriktioner eller genom införande av ett totalförbud.
• Bidrag till den ekonomiska utvecklingen i värdstaten: Blockkedjeteknologins natur där kryptovalutor verkar gör det svårt för dem att uppfylla det sista kravet. Ett bidrag till värdstatens ekonomiska utveckling är dock inte alltid ett obligatoriskt krav och domstolarna har inte varit konsekventa i sin tillämpning av det. Faktum är att tribunalen i Pey konstaterade att ekonomisk utveckling är en "konsekvens" av en investering och inte bör behandlas som en obligatorisk komponent för att fastställa begreppet investering. Således, även om kryptovalutor inte uppfyller det fjärde elementet, kan de fortfarande utgöra en investering.

Vilka är de möjliga anspråken?

Om en utländsk investerares kryptovalutor bedöms utgöra investeringar enligt det tillämpliga investeringsavtalet och ICSID-konventionen måste en skiljenämnd vända sig till den aktuella rättstvisten för att fastställa sin jurisdiktion över investerarens anspråk. Enligt artikel 25.1 i ICSID-konventionen finns en tvistlösningsmekanism tillgänglig för "varje rättslig tvist" som uppstår direkt på grund av en investering. Vissa antaganden kan göras om tvister som sannolikt kommer att uppstå i samband med kryptovalutor. Till exempel investerar många företag för närvarande i möjligheten att handla med kryptovalutor. Detta gör dem sårbara för statliga åtgärder avseende kryptovalutor där de är verksamma. Dessutom kan statliga regleringar också påverka utländska investerare som aktieägare som kan finansiera med hjälp av kryptovalutor. Om investerarna lider förluster till följd av detta kan det finnas gott om legitima förväntningar eller rättvis och rättvis behandlingskrav mot stater.

Slutsats

Med tanke på prognosen för investeringar i kryptovalutor globalt verkar det högst sannolikt att tvister om investeringar i kryptovalutor kommer att bli verklighet. Baserat på vår analys konstaterar vi att investeringar i kryptovalutor sannolikt omfattas av investeringsdefinitionen i ICSID-konventionen och investeringsavtal med breda definitioner av investeringar. Investerare kommer dock sannolikt att möta betydande utmaningar och begränsningar när det gäller att bevisa att kryptoinvesteringar är skyddade investeringar enligt investeringsavtal med en restriktiv definition av en investering. Ytterligare utmaningar uppstår när man bestämmer platsen för kryptovalutor. Eftersom kryptovalutor drivs med gränslös teknik kommer det att vara svårt att fastställa att en investering i kryptovalutor faktiskt gjordes i värdstaten.